Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 19 августа 2019 г. по делу N 10-14432/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Додоновой Т.С,

судей Рыжовой А.В, Боевой Н.А,

при секретаре Ежове С.Е,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Березиной А.В,

адвоката Султанова В.М, представившего удостоверение N **** и ордер N**** от **** года,

осужденной Бачек О.П,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Султанова В.М. на приговор Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 12 апреля 2019 года, которым

Бачек О.П,

осуждена по ст. 159 ч. 3 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное Бачек О.П. наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком в течение 2 лет.

Контроль за поведением осужденной Бачек О.П. возложен на уголовно-исполнительную инспекцию по месту ее жительства.

На осужденную возложены обязанности в период испытательного срока не менять место жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции, являться на регистрацию в указанный орган 1 раз в месяц.

Мера пресечения Бачек О.П. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения, в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, после чего подлежит отмене.

С Бачек О.П. в пользу АО "Дикси-Юг" взыскан материальный ущерб в размере 233 273 рублей 54 копеек.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Рыжовой А.В, выступления участников процесса по доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия

установила:

Бачек приговором суда признана виновной в совершении мошенничества, то есть в хищении чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения.

Преступление ею совершено в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Виновной себя в совершении преступления Бачек полностью признала.

В апелляционной жалобе адвокат Султанов просит приговор в отношении Бачек изменить и переквалифицировать действия последней на ст. 330 ч. 1 УК РФ.

Автор жалобы указывает о несогласии с приговором, считая его незаконным, необоснованным и несправедливым. Полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Суд не провел проверку доказательств в соответствии со ст. 87 УПК РФ и неправильно их оценил. В частности, в приговоре указано о том, что Бачек занимала должность управляющей магазином N**** АО "ДИКСИ ЮГ", расположенном по адресу: ****, и имея корыстный умысел на хищение чужого имущества путем обмана, используя свое служебное положение, разработала план преступных действий, направленных на хищение денежных средств, принадлежащих АО "ДИКСИ ЮГ", однако, суд проигнорировал, что его подзащитная проработала в указанном АО длительное время, а именно с сентября 2015 года на руководящих должностях. А в декабре 2017 года Бачек была назначена руководителем региональной группы и в ее подчинении было несколько магазинов. В ходе судебного заседания свидетели стороны обвинения ****, ****, ****, Терехина подтвердили, что **** производила расчеты "из своего кармана", так как магазин был круглосуточным и с августа 2018 года уборка производилась без привлечения клининговой компании, однако указанные показания судом во внимание приняты не были. Кроме того, Бачек частично возместила ущерб на сумму 50 000 рублей.

Полагает, что вина Бачек в совершении мошенничества не доказана.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Белов просит приговор в отношении Бачек оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции осужденная Бачек и адвокат Султанов поддержали доводы апелляционной жалобы. Адвокат Султанов уточнил, что в апелляционной жалобе он ошибочно указал о возмещении его подзащитной 50 000 рублей, на самом деле Бачек возместила 10 000 рублей, о чем имеется подтверждение в деле и просил уменьшить сумму присужденную к взысканию судом.

Прокурор Березина доводы апелляционной жалобы не поддержала, просила исключить из описательно-мотивировочной части приговора ст. 30 ч. 3 УК РФ, а в остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, поскольку вынесенный в отношении Бачек приговор является законным, обоснованным и справедоивым, действия осужденной квалифицированы правильно.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения на нее, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор суда законным и обоснованным, а доводы жалобы не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Вывод суда первой инстанции о виновности Бачек в совершении преступления, за которое она осуждена, вопреки утверждениям осужденной и ее защитника, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, а именно:

-показаниями представителя потерпевшего - сотрудника АО "Дикси-Юг" **** о том, что в результате плановых проверок деятельности магазинов указанной сети, в том числе табелей учета рабочего времени, а также опроса сотрудников, было установлено, что в магазине АО "Дикси Юг", расположенном по адресу: ****, в должности контролера-кассира числился сотрудник ****, который не осуществлял в магазине трудовой деятельности с марта 2017 года. При этом, заявления об увольнении от **** не поступало, равно, как и не поступало сведений о прекращении трудовой деятельности последнего от управляющей магазином Бачек, трудовой договор расторгнут не был. В связи с этим, ежемесячно в бухгалтерию поступали сведения об отработанных **** часах, на основании которых последнему на расчетную карту поступала заработная плата. Ведение табеля рабочего времени входило в обязанности управляющей магазина Бачек, которая, используя свое служебное положение, вносила недостоверные сведения по отработанным часам ****. Всего с 1 января 2017 года по 31 декабря 2017 года на карту **** в качестве заработной платы было перечислено 243 373 рубля 54 копейки.

Кроме того, представитель потерпевшего сообщил о том, что заявления и заявки от Бачек по поводу ее расходов на магазин, не поступали, а уборщицы работали в магазине согласно заключенным договорам. Заявленный гражданский иск Архипов поддержал и просил его удовлетворить;

-показаниями свидетеля ****, из которых следует, что с 24 сентября 2016 года по февраль 2017 года он работал в магазине N**** АО "Дикси Юг", расположенном по адресу: ****, в должности контролера-кассира, управляющей которого была Бачек, она же осуществляла учет рабочего времени сотрудников. В феврале 2017 года он сообщил Бачек о своем увольнении в марте 2017 года. В начале марта 2017 года ему позвонила Бачек и спросила разрешение на перечисление ему на карту денежных средств в качестве зарплаты, которые он должен был перечислять ей обратно. Со слов Бачек указанные денежные средства она будет тратить на нужды магазина, это законно и согласованно с руководством, в связи с чем он согласился. После этого, примерно 2-3 раза в месяц ему поступали денежные средства от АО "Дикси Юг", которые он переводил Бачек. Примерно в апреле 2017 года Бачек попросила переводить поступающие денежные средства на карту сотрудника АО "Дикси Юг" ****, сообщив при этом номер банковской карты последней, обосновав блокировкой ее карты. После этого, с апреля по июль 2017 года он переводил деньги на карту ****, а в августе 2017 года также по просьбе Бачек, стал переводить деньги на карту ****. Последний раз денежные средства от АО "Дикси Юг" поступили ему в январе 2018 года за декабрь 2017 года и он передал их Бачек наличными. В конце января 2018 года Бачек сообщила, что деньги поступать ему больше не будут;

-показаниями свидетеля **** о том, что с июля 2016 года по март 2018 года она работала в фирме ООО "ОМС", оказывавшей услуги по уборке АО "Дикси Юг", в частности техслужащей в магазине, расположенном по адресу: ****, в котором управляющей была Бачек. Заработная плата ей начислялась согласно графику, который велся ООО "ОМС", в нем ежедневно расписывалась Бачек, тем самым подтверждая ее приход на работу. До марта 2017 года в указанном магазине также работал ****;

-показаниями свидетеля ****, из которых следует, что с августа 2016 года по 23 августа 2017 года она работала заместителем управляющей магазином АО "Дикси Юг", расположенном по адресу: ****, управляющей была Бачек. В указанном магазине с сентября 2016 года по февраль 2017 года контролером-кассиром работал ****. В конце марта 2017 года со слов Бачек банковская карта последней была заблокирована, в связи с чем, она попросила, чтобы поступающие от **** денежные средства, переводились на ее (****) карту, на что она согласилась, тем более, что ей было известно о том, что ранее Бачек давала **** в долг. С апреля по август 2017 года ей несколько раз на карту поступали денежные средства от ****, после этого она давала карту Бачек и последняя снимала с нее деньги.

Также свидетель Терехина пояснила, что заработная плата в магазине начислялась согласно отработанным часам, которые выставлялись с помощью компьютера в специальной программе. Учет рабочего времени вела Бачек.

Кроме вышеприведенных показаний потерпевшего и свидетелей, вина Бачек в совершении преступления подтверждается исследованными судом письменными материалами дела, а именно:

-заявлением представителя потерпевшего о привлечении к уголовной ответственности управляющей магазином "Дикси" Бачек, которая в период с января 2017 года по декабрь 2017 года совершила хищение денежных средств, путем проставления рабочих смен сотруднику ****, который по факту на рабочем месте отсутствовал;

-копиями трудового договора и приказа о приеме **** на работу в АО "Дикси Юг";

-справкой N **** от **** года, согласно которой **** в период времени с 1 января 2017 года по 31 декабря 2017 года начислена заработная плата на общую сумму 307 193 рубля 37 копеек;

-расчетными листками за март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2017 года о выплате **** АО "Дикси Юг" денежных средств;

-трудовым договором, из которого следует, что Бачек принята на работу в АО "Дикси Юг" с 11 сентября 2015 года на должность заместителя управляющего-стажера, а согласно дополнительному соглашению к трудовому договору от 12 апреля 2016 года, последняя работает в должности управляющей магазином;

-копией приказа (распоряжения) о переводе работника на другую работу, согласно которому 12 апреля 2016 года Бачек переведена с должности заместителя управляющей магазином на должность управляющей магазином;

-копией договора о полной материальной ответственности, согласно которому Бачек является материально ответственным лицом за недостачу вверенного ей имущества;

-копией должностной инструкции управляющей магазином АО "Дикси Юг", из которой следует, что в должностные обязанности Бачек входит в том числе учет рабочего времени сотрудников;

-копией табелей учета рабочего времени в отношении ****;

-протоколами осмотров предметов (документов), согласно которому были осмотрены отчеты по банковским картам о движении денежных средств на имя **** с 1 января 2017 года по 31 декабря 2017 года, о зачислении денежных средств, справка о состоянии вклада **** за указанный период, справка о безналичном зачислении денежных средств по счету ****, копий табелей учета рабочего времени ****, а также справки о наличии расчетных счетов АО "Дикси Юг"; иными доказательствами, исследованными судом.

Все собранные по делу доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, их анализ и оценка изложены в приговоре. Данная судом оценка доказательств не противоречит материалам дела и оснований для признания ее ошибочной не имеется. Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах и соответствуют им.

Согласно требованиям ст. 307 п. 2 УПК РФ в приговоре указаны убедительные мотивы, по которым суд отверг доводы осужденной Бачек о том, что полученные ею при обстоятельствах, указанных в обвинительном заключении, денежные средства она тратила на нужды магазина, и судебная коллегия с ними соглашается.

Анализ данных, имеющихся в материалах дела, вопреки доводам апелляционной жалобы, свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела, в том числе, места, времени, способа, мотива, самого факта совершения преступления, связанных с хищением денежных средств путем обмана, с использованием служебного положения и лица, его совершившего.

Таким образом, суд первой инстанции, исследовав и оценив все собранные доказательства в совокупности, дал им надлежащую оценку в соответствии со ст. ст. 17, 88 УПК РФ и привел мотивы, по которым признал положенные в основу обвинительного приговора доказательства достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал мотивы, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие. В соответствии с требованиями закона каждое из доказательств оценено с точки зрения относимости и допустимости, а совокупность доказательств с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела, при этом относимость, достоверность и допустимость положенных в основу приговора доказательств, сомнений у судебной коллегии не вызывает, поскольку они собраны по делу с соблюдением требований ст. ст. 74, 84 и 86 УПК РФ.

Из материалов дела следует, что, вопреки доводам апелляционной жалобы защитника, судом первой инстанции уголовное дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами равноправия и состязательности сторон, при этом нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, не допущено.

Положения ст. 87 УПК РФ судом нарушены не были.

Не доверять показаниям представителя потерпевшего и свидетелей у суда не было оснований и они обоснованно признаны объективными и достоверными, положены в основу судебного решения, поскольку они согласуются, как между собой, так и с другими доказательствами, анализ которым дан в приговоре. Доказательств надуманности показаний представителя потерпевшего и свидетелей, а также данных об оговоре ими осужденной Бачек, фальсификации против нее уголовного дела, в материалах дела не имеется, суду первой и апелляционной инстанции не представлено.

Доводы стороны защиты о том, что допрошенные в судебном заседании свидетели ****, ****, ****, **** подтвердили, что Бачек производила расчеты из личного кармана и уборка в магазине проводилась без привлечения клининговой компании, являются необоснованными и опровергаются материалами уголовного дела. Кроме того, согласно показаниям ****, она, работая в клининговой компании, иногда, то есть не на постоянной основе, по звонку Бачек, в свои выходные дни выходила на подработку и убиралась в магазине, но это было уже после того, как ее в магазин АО "Дикси Юг" не направляли. Однако, по мнению судебной коллегии, указанные показания не влияют на доказанность вины Бачек и квалификацию ее действий.

Доводы стороны защиты о том, что материалами дела не подтвержден факт того, что Бачек имела умысел на хищение денежных средств, которые в действительности использовала на нужды магазина, являются необоснованными и опровергаются вышеприведенными показаниями представителя потерпевшего, свидетелей и исследованными судом письменными материалами дела.

Таким образом, судебная коллегия считает, что на основании исследованных доказательств, суд пришел к правильному выводу о виновности Бачек и доказанности ее вины в инкриминированном ей деянии, верно квалифицировал ее действия по ст. 159 ч. 3 УК РФ, поскольку она совершила мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения.

Суд первой инстанции привел в приговоре основания, по которым пришел к выводу о наличии в действиях осужденной данного состава преступления и вмененных ей квалифицирующих признаков, в том числе размера причиненного ущерба, с которыми судебная коллегия полностью соглашается, в связи с чем не усматривает оснований для переквалификации действий Бачек на ст. 330 ч. 1 УК РФ, о чем защитник просил в своей жалобе.

Квалифицирующий признак совершения мошенничества Бачек с использованием служебного положения, подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами, а именно трудовым договором, договором о полной материальной ответственности и должностной инструкцией.

Наказание Бачек назначено в соответствии со ст. ст. 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного ею преступления, конкретных обстоятельств его совершения, данных о личности осужденной, смягчающих наказание обстоятельств, установленных в ходе судебного разбирательства и указанных в приговоре, в связи с чем является справедливым.

Назначая Бачек наказание в виде лишения свободы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о возможности исправления последней без реального отбывания наказания, применив ст. 73 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств, характера и тяжести совершенного преступления, а также данных о личности Бачек, отсутствия совокупности смягчающих наказание обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного ею, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ст. 64 УК РФ. Суд апелляционной инстанции также не находит оснований для применения к Бачек данных положений уголовного закона. Судом в соответствии с требованиями ст. 299 ч. 1 п. 6.1 УПК РФ разрешен вопрос, касающийся изменения категории преступления на менее тяжкую на основании ст. 15 ч. 6 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств, характера и степени общественной опасности совершенного преступления решение суда первой инстанции об отсутствии оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую, признается судебной коллегией обоснованным.

Гражданский иск, заявленный представителем потерпевшего, разрешен судом в соответствии с требованиями действующего законодательства, оснований для снижения суммы ущерба, о чем защитник просил в суде апелляционной инстанции, судебная коллегия не находит.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению, поскольку во вводной части приговора суд ошибочно указал о том, что Бачек не имеет на иждивении детей, при этом указал в описательно-мотивировочной части приговора о признании в качестве обстоятельства, смягчающего наказание подсудимой - наличие на иждивении сына-инвалида, что также подтверждается исследованными судом материалами дела.

Кроме того, суд ошибочно указал в описательно-мотивировочной части приговора ст. 30 ч. 3 УК РФ, что подлежит исключению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 12 апреля 2019 года в отношении Бачек О.П. изменить:

исключить из вводной части приговора указание, что Бачек О.П. не имеет на иждивении детей;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ст. 30 ч. 3 УК РФ.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи