Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 20 августа 2019 г. по делу N 10-14455/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующегосудьи Комлевой Ю.В,

судей Светозерской Ю.М, Исаевой Я.В,

при секретаре судебного заседанияКавалевой В.С,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. МосквыНайпак О.А,

адвоката Грошева С.Б, предоставившего удостоверение N *и ордер N *года,

осужденного Баскова Д.Ю,

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по апелляционным жалобамосужденного Баскова Д.Ю. и адвоката Грошева С.Б. на приговор Мещанского районного суда города Москвы от 9 апреля 2019 года, которым

Басков *, несудимый,

осужден по ч.3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 12 лет, с отбытием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения осуждённому Баскову Д.Ю. изменена на заключение под стражу. Басков Д.Ю. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания Баскову Д.Ю. исчислен с 9 апреля 2019 года.

В срок отбывания наказания Баскову Д.Ю. зачтено время содержания его под стражей в период с 09 ноября 2017 года до 17 ноября 2018 года.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Светозерской Ю.М, выступления осужденного Баскова Д.Ю. и адвоката Грошева С.Б, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Найпак О.А, полагавшей приговор суда подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Басков признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, то есть умышленных действиях, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление Басковым совершено 9 ноября 2017 год в г. Москве, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Басков полностью признал вину в незаконном приобретении и хранении наркотических средств для личного употребления, при этом вину в совершении покушения на сбыт наркотических средств не признал.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Грошев С.Б. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным, мотивируя тем, что в судебном заседании не доказан умысел Баскова на незаконный сбыт наркотического средства, а назначенное наказание не соответствует тяжести совершенного преступления. Басков последовательно утверждал, что приобрел наркотическое средство для личного употребления, так как находился в стрессовом состоянии, что не было учтено судом. Допрошенные свидетели пояснили, что Басков в оперативной разработке у них не состоял, а была лишь информация о возможной перевозке им наркотических средств. Скрытая аудиозапись опроса Баскова сотрудниками ОКОН УТ МВД России по ЦАО получена с нарушениями закона и является недопустимым доказательством, а кроме того, не подтверждает виновность Баскова в совершении покушения на сбыт наркотического средства. Указанные разговоры Баскова, в дальнейшем оформленные как ОРМ, не могут быть положены в основу обвинительного приговора. С момента задержания Басков отказывался от показаний на основании ст. 51 Конституции РФ, о проведении в отношении него ОРМ не предупреждался. Изъятые у осужденного вместе с наркотическим средством весы и пакеты не имеют отношения к сбыту наркотических средств, а были нужны для развития нового направления бизнеса Баскова. Сам факт изъятия у Баскова наркотического средства в трех пакетах не свидетельствует о наличии у него умысла на его сбыт, принимая во внимание отсутствие оперативной информации о причастности его к сбыту у сотрудников полиции, а также принимая во внимание факт употребления им лично наркотических средств.

Последнее обстоятельство подтверждается показаниями свидетелей и материалами дела, и его показания о том, что изъятые у него наркотические средства предназначались для личного употребления, опровергнуты не были.Выводы суда содержат существенные противоречия, в приговоре суда не указано, по какой причине при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни доказательства и отверг другие. При указанных обстоятельствах действия Баскова надлежит квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ, в совершении указанного преступления он признал себя виновным. Суд назначил Баскову чрезмерно суровое наказание, не учел должным образом положительные данные о его личности. В качестве обстоятельства смягчающего наказание Баскова суду необходимо признать чистосердечное признание и раскаяние Баскова в совершении приобретения наркотиков для личного употребления, отсутствие отягчающих обстоятельств. Суд не указал в приговоре причин для не применения к нему положений ст. 64 УК РФ, вопреки принципам гуманизма и справедливости не нашел оснований для назначения минимального наказания.

Просит отменить приговор суда, признать Баскова виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначить ему справедливое наказание.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Басков Д.Ю. также выражает несогласие с приговором суда, мотивируя тем, что при рассмотрении дела были существенно нарушены нормы уголовно-процессуального закона, неправильно применен уголовный закон, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, приговор является несправедливым.

В ходе судебного разбирательства его отношение к предъявленному обвинению суд не выяснил и не отразил в приговоре. В приговоре суда указано, что вину в совершении сбыта наркотических средств он не признал, тогда как, в совершении сбыта наркотических средств он не обвинялся. В ходе предварительного следствия было нарушено его право на защиту, а именно право на приглашение защитника с момента задержания ему не разъяснялось, участие защитника фактически не обеспечивалось. Судом был нарушен принцип состязательности сторон, что выразилось в самостоятельном исследовании председательствующим письменных материалов дела, выбранных судом без участия стороны обвинения и защиты, при этом исследование фактически свелось к перечислению наименований документов с указанием на том и листы дела. Таким образом, суд взял на себя не свойственную ему функцию, грубо нарушив нормы УПК РФ при рассмотрении дела. В приговоре суд не дал оценки большей части перечисленных по собственной инициативе материалов, не привел мотивы, по которым оглашенные материалы отвергнуты судом.

Материалами дела не опровергнуты его доводы о том, что изъятое у него наркотическое средство он приобрел для личного употребления и сбывать не собирался. У него были изъяты свертки с нерасфасованным гашишем, а факт изъятия у него весов не свидетельствует о наличии у него умысла на сбыт наркотического средства. Его освидетельствование в день задержания не проводилось, причастность его к употреблению наркотических средств не проверялась. Каких-либо данных, в том числе оперативных, о нем, как о лице, причастном к незаконному сбыту наркотических средств у сотрудников полиции не имелось. Аудиозапись, положенная в основу приговора в качестве доказательства его вины, не передает всего смысла его диалога с оперативными сотрудниками, не имеет отношения к непосредственно изъятому у него наркотическому средству и является недопустимым доказательством. Оперативно-розыскные мероприятия в отношении него были проведены незаконно, ввиду отсутствия у оперативных служб информации о его причастности к сбыту наркотических средств, а также ввиду его нахождения в момент задержания в состоянии наркотического опьянения, о чем он сообщил сотрудникам полиции, однако медицинское освидетельствование ему проведено не было. Кроме того, сотрудники полиции показали, что он отказался от дачи показаний и пояснений после изъятия у него наркотического средства, что также свидетельствует о незаконности проведения в отношении него оперативно-розыскного мероприятия "опрос". Вопреки презумпции невиновности и правилу о трактовке сомнений в пользу подсудимого, суд положил в основу приговора вероятностные выводы фоноскопической судебной экспертизы. Из заключения лингвистической судебной экспертизы также не следует его причастность к сбыту наркотических средств. Приговор в отношении него постановлен исключительно на предположениях, представленные стороной защиты доказательства опровергнуты не были, суд необоснованно отнесся критически к показаниям свидетелей защиты.

Отсутствие объективных данных, свидетельствующих о его умысле на сбыт наркотического средства, грубые процессуальные нарушения при производстве по делу, влекущие недопустимость доказательств, неисследованность материалов дела в ходе рассмотрения дела, обусловили неправильную квалификацию его действий.

Он длительное время обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которому полностью признавал себя виновным, раскаялся и содействовал следственным органам. Он изобличил лицо, занимающееся незаконным сбытом наркотических средств, однако оперативными сотрудниками не были приняты меры к его выявлению и задержанию, а суд был лишен возможности учесть данное обстоятельство в качестве смягчающего его наказание.

Кроме того, ему назначено несправедливое и чрезмерно суровое наказание, без учета положительных данных о его личности, которое не мотивировано в приговоре. Он ранее не судим, имеет высшее образование, положительно характеризуется по месту жительства и работы, является отцом двух малолетних дочерей, заботливым сыном и внуком.

Просит приговор суда отменить, постановить новый приговор, квалифицировав его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначить ему справедливое наказание.

В возражениях на апелляционные жалобыосужденного и адвоката прокурор Б*в А.С, выражая несогласие с приведенными в них доводами, считает приговор суда законным, обоснованным и справедливым, просит оставить его без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно приговору вина Баскова в совершении преступления установлена собранными по делу доказательствами, исследованными в судебном заседании и указанными в приговоре:

показаниями свидетелей К*, П*, Д*, Б* и Н*- оперуполномоченных УКОН УТ МВД России по ЦФО, об обстоятельствах задержания 9 ноября 2017 года на Казанском вокзале г. Москвы Баскова, у которого в ходе проведения личного досмотра, из пакета, находящегося при нем, изъяли три брикета прессованного вещества темно-коричневого цвета, являющегося наркотическим средством гашиш, а такжеизъяливесы и пакетики с застежками. Свидетели К* и П* также показали, что Басков был задержан в связи с наличием информации, что он хранит и перевозит наркотические средства и после проведения личного досмотра, в отношении Баскова было проведено оперативно-розыскное мероприятие "опрос", данные которого впоследствии рассекречивались и передавались следствию;

показаниями свидетеля С* - оперуполномоченного ОЭБ и ПК ЛУ МВД России на станции Москва-Рязанская, об обстоятельствах проведения им 9 ноября 2017 года личного досмотра Баскова, у которого в пакете бордового цвета были обнаружены три брикета прессованного вещества темно-коричневого цвета, а в спортивной сумке были обнаружены футляр черного цвета с электронными весами, а также с пакетами с застежками;

показаниями свидетелей Л* и С* об обстоятельствах их участия 9 ноября 2017 года в качестве понятых при проведении личного досмотра Баскова и результатах проведения досмотра, в результате которого у последнего в пакете были обнаружены три брикета прессованного вещества темно-коричневого цвета, а в спортивной сумке были обнаружены футляр черного цвета с электронными весами, а также с пакетами с застежками.

Кроме того вина Баскова в совершении преступления подтверждается исследованными в судебном заседании письменными доказательствами:

протоколом личного досмотра, согласно которому, у Баскова были обнаружены и изъяты три брикета прессованного вещества темно-коричневого цвета, футляр черного цвета с электронными весами, 72 однотипных пакета из полимерного материала с застежками; заключением эксперта, согласно выводам которого, представленные на экспертизу вещества, являются наркотическими средствами гашиш. Массы наркотических средств составили 98,0 грамма, 98,8 грамма, 94,8 грамма (общая масса наркотического средства составила 291,6 грамма); вещественными доказательствами и иными протоколами следственных и процессуальных действий.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273-291 УПК РФ, с предоставлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные права, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, без существенных нарушений уголовно-процессуального закона. Все представленные сторонами доказательства судом были исследованы, им дана надлежащая оценка в приговоре, при этом приведены мотивы, по которым одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты судом. Все заявленные ходатайства были рассмотрены, по ним судом приняты решения в установленном законом порядке.

Оценивая вышеприведенные доказательства по правилам ст. 88 УПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об их относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела по существу.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он основан на правильном применении уголовного закона и постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

В силу положений п. 2 ст. 389.15 УПК РФ существенное нарушение уголовно-процессуального закона является основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке.

На основании ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Согласно п. 2 ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Приведенные требования уголовно-процессуального закона судом первой инстанций в полной мере не соблюдены.

В обоснование своего решения о виновности Баскова в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, суд сослался на аудиозапись, полученную в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "опрос".Из показаний свидетелей К* и П* следует, что после задержания и изъятия у Баскова наркотических средств, в ходе "опроса" он пояснил им, что занимается сбытом наркотических средств в городе А*.

Между тем,суд не вправе использовать в качестве доказательства показания, полученные в ходе досудебного производства от подозреваемого или обвиняемого, вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам.

В связи с изложенным, аудиозапись оперативно-розыскного мероприятия "опрос", проведенного в отношении Баскова после его задержания и изъятия у него наркотических средств, в отсутствие его защитника, не может быть использована в качестве доказательства виновности Баскова и подлежат исключению из числа доказательств по делу.

Кроме того, в качестве доказательства вины Баскова в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств суд ссылается на скриншоты переписок, обнаруженных в мобильном телефоне Баскова. Однако, содержание указанных переписок не свидетельствует о его причастности к сбыту наркотических средств, а напротив, указывает на его заинтересованность в приобретении наркотических средств с целью их потребления.

Таким образом, судебная коллегия находит, что установленные судом фактические обстоятельства преступления, за которое осужден Басков, не свидетельствуют о наличии у него умысла на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку такие выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Согласно приговору, вывод суда об умысле Баскова на незаконный сбыт наркотических средств основан на приведенных выше показаниях сотрудников полиции и материалах дела, подтверждающих только факт задержания Баскова, обнаружения и изъятия у него при себе наркотического средства - гашиша в указанном в обвинении размере, а также электронных весов и 72 пакетов с застежками.

Исходя из смысла ст. 228 УК РФ, действия лица, связанные с незаконным владением наркотическими средствами, в том числе содержание их при себе для использования в личных целях либо в интересах других лиц, если при этом не установлено наличие цели их сбыта, влекут ответственность за незаконное хранение без цели сбыта этих средств.

Учитывая вышеизложенное, а также положения ст. 14 УПК РФ, согласно которым все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в установленном УПК РФ порядке, толкуются в пользу обвиняемого, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия осужденного Баскова с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Обсуждая вопрос о назначении Баскову наказания, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, установленные судом первой инстанции смягчающие обстоятельства и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также признание им своей вины за данное преступление.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств дела, данных о личности Баскова, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ и ч. 6 ст. 15 УК РФ.

В соответствии с положениями п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ, Басков подлежит направлению для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима.

С учетом вышеизложенного, оснований для отмены или изменения приговора в отношении Баскова по другим основаниям судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Мещанского районного суда города Москвы от 9 апреля 2019 года в отношении

Баскова *изменить.

Исключить из числа доказательств аудиозапись оперативно-розыскного мероприятия "опрос".

Переквалифицировать действия Баскова Д.Ю. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвоката - удовлетворить.

Председательствующий:

Судьи:

о виновности осужденных совершении

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнения участников процесса и обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия не находит оснований для изменения, либо отмены приговора.

Суд проверил имеющиеся по делу доказательства:

признательные показания осужденного, показания свидетелей Юсупова Б.У, Логинова О.Г