Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 05 сентября 2019 г. по делу N 10-15434/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В,

судей Пасюнина Ю.А, Исаевой Я.В,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Найпак О.Л,

осужденного Рау А.П,

адвоката Макшаева В.А, представившего удостоверение и ордер,

при помощнике судьи Змазневе В.С,

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Макшаева В.А,

на приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 11 июня 2019 года в отношении

Рау А. П, ***,

осужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 05 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Рау А.П, в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбывания Рау А.П. наказания исчислен с 11 июня 2019 года.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания Рау А.П. под стражей с 25 сентября 2018 года по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под стражей за один день лишения свободы.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Пасюнина Ю.А, выслушав объяснения осужденного Рау А.П, адвоката Макшаева В.А, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Найпак О.Л, полагавшей необходимым судебное решение оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Рау А.П. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Так, согласно приговору Рау А.П. не позднее примерно 17 часов 50 минут 25 сентября 2018 года с целью личного употребления приобрёл вещество, общей массой 130,0 грамм, расфасованное в свертки в количестве 67 штук, снабжённые однотипными магнитами, которое является наркотическим средством - гашиш (анаша, смола каннабиса), крупным размером. Далее, Рау А.П. незаконно хранил их при себе без цели сбыта в рюкзаке, надетом на нем, до момента, когда 25 сентября 2018 года примерно в 17 часов 50 минут был задержан сотрудниками полиции на улице по адресу: *, после чего был доставлен в ОМВД России по району Раменки г. Москвы, по адресу: г*, где в период времени с 19 часов 10 минут до 20 часов 10 минут, наркотическое средство - гашиш (анаша, смола каннабиса) было у него обнаружено и изъято в ходе личного досмотра.

В судебном заседании Рау А.П. по ч. 2 ст. 228 УК РФ вину признал.

Суд постановилобжалуемое решение.

В апелляционной жалобе адвокат Макшаев В.А. полагает, что судом первой инстанции требования закона не выполнены. Суд, указав совокупность смягчающих наказание обстоятельств, отметив, об отсутствии отягчающих, фактически не учел их и назначил Pay А.П. суровое наказание. По мнению защиты, совокупность смягчающих наказание обстоятельств, при отсутствии отягчающих является исключительной, что позволяло суду назначить осужденному менее суровое наказание с применением положений ст. ст. 64, 73 УК РФ. Осужденному 35 лет, ранее не был замечен правоохранительными органами в совершении каких-либо правонарушений в сфере незаконного оборота наркотиков. Между тем, в соответствии с общими началами назначения наказания (ст.60 УК РФ) более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания. В силу требований статей 307 и 308 УПК РФ в приговоре следует указывать мотивы принятых решений по всем вопросам, относящимся к назначению уголовного наказания. Однако суд не указал в приговоре, по каким мотивам он пришел к выводу о назначении Pay А.П. наказания в виде лишения свободы и не мотивировал основания неприменения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ. Суд отказал в применении положений примечания к ст. 228 УК РФ, о добровольной выдаче наркотических средств, не учел в качестве смягчающего обстоятельства, добровольную выдачу наркотических средств сотрудникам правоохранительных органов. Pay А.П. оказывал содействие органам следствия и суду в расследовании, раскрытии преступления, в изобличении себя в причастности к преступлению. Квалификация судом действий Pay А.П. по ч.2 ст.228 УК РФ основана на показаниях осужденного.

Однако при назначении Pay А.П. наказания суд не применил положения п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ, которая в качестве смягчающего обстоятельства предусматривает активное способствование раскрытию и расследованию преступления, в связи с чем, суд имел возможность применить положения ч.1 ст.62 УК РФ. Адвокат указывает, что с огласно примечания 1 к ст.228 УК РФ, лицо, совершившее предусмотренное настоящей статьей преступление, добровольно сдавшее наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги, растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, либо их части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом указанных средств, веществ или их аналогов, а также с незаконными приобретением, хранением, перевозкой таких растений либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление. По настоящему уголовному делу в отношении Pay А.П. имело место прямое действие положений примечания к ст.228 УК РФ, что подтверждается показаниями осужденного и свидетелей. Наркотические средства у Pay А.П. были изъяты в ОМВД России по району Раменки г..Москвы. О бстоятельства по делу свидетельствуют о добровольном заявлении Pay А.П. сотрудникам полиции о нахождении в рюкзаке наркотиков, которые в последующем были изъяты в ОМВД России по району Раменки г..Москвы во время уже личного досмотра Pay А.П. Выводы суда об отсутствии факта добровольной выдачи, являются ошибочными, поскольку добровольное заявление о нахождении наркотических средств рюкзаке Pay А.П. сделал сотрудникам полиции.

Таким образом, по мнению адвоката, подлежало применению примечание к ст.228 УК РФ, а Pay А.П. должен был быть освобожден от уголовной ответственности за данное преступление по причине того, что им было добровольно сделано заявление о нахождении в рюкзаке наркотических средств сотрудникам полиции. Просит приговор Никулинского районного суда г..Москвы от 11 июня 2019 г..в отношении Pay А.П. отменить, уголовное дело прекратить, освободив Pay А.П. от уголовной ответственности на основании примечания 1 к ст.228 УК РФ либо изменить: признать в качестве дополнительных смягчающих вину обстоятельств: молодой возраст осужденного; добровольную выдачу наркотических средств; активное содействие осужденного в раскрытии и расследовании преступления; применить по отношению к Pay А.П. положения ст. ст. 61, 62 УК РФ; снизить назначенное осужденному наказание и назначить наказание с применением положений ст.64 УК РФ либо с применением ст.73 УК РФ; изменить категорию преступления с тяжкой на среднюю тяжесть.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Pay А.П. в совершении преступления, за которое он осужден, основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно.

Так, этот вывод подтверждается доказательствами, которым в приговоре дана надлежащая оценка.

В частности, показаниями свидетелей **, сотрудников ППСП ОМВД России по району Раменки г. Москвы, пояснивших обстоятельства проверки документов у осужденного, в ходе которой было установлено наличие у Рау А.П. в рюкзаке наркотического средства-гашиш, как позднее было установлено, в количестве 67 свертков, завернутых в фольгу с магнитами внутри;

свидетеля *, старшего оперуполномоченного уголовного розыска ОМВД России по району Раменки г. Москвы, прибывшего на место задержания Рау А.П, который имел при себе наркотическое средство - гашиш, который был доставлен в ОМВД России по району Раменки г. Москвы, где у него из рюкзака была изъята бумажная коробка с "расфасованными закладками", в которой находились 62 свертка из фольги, также в заднем кармане рюкзака обнаружено еще 5 свертков из фольги, из карманов одежды были изъяты два мобильных телефона Самсунг и Хонор и банковские карты "*", "*", "*" на имя Рау А.П. По поводу изъятия Рау А.П. пояснил, что все это принадлежит ему;

свидетелей *, *, принимавших участие в качестве понятых при личном досмотре Рау А.П, об обстоятельствах изъятия у осужденного, в том числе, наркотического средства - гашиш. При этом Рау А.П. пояснил, что изъятые у него мобильные телефоны и банковские карты принадлежат ему, а шестьдесят семь свертков с гашишем квадратной формы обернутых фольгой он приобрел 25.09.2018г.;

свидетеля *, знакомого осужденного, о том, что Рау долгое время употребляет наркотик-гашиш, в том числе в его присутствии, 24 сентября 2018г. видел как осужденный вел переписку в интернете о покупке гашиша под названием "изолятор" на сумму 100 000 руб. в районе "*".

Не доверять показаниям свидетелей у суда первой инстанции оснований не имелось, поскольку они объективно подтверждаются иными доказательствами по делу, изложенными в приговоре и соответствуют обстоятельствам дела. Как указал суд, оснований для оговора осужденного у свидетелей не имелось.

Более того, виновность осужденного подтверждается письменными материалами уголовного дела:

протоколом личного досмотра, согласно которому у Рау А.П, из находившегося при нем рюкзака была изъята картонная коробка из-под лекарственного препарата "Горпилс", в которой находятся шестьдесят два свертка квадратной формы, завернутых в фольгу, так же в заднем кармане рюкзака обнаружены еще пять свертков квадратной формы, завернутых в фольгу. Всего обнаружено и изъято шестьдесят семь свертков. В правом кармане надетых на Рау А.П. джинс обнаружен и изъят мобильный телефон "Самсунг" черного цвета с сим-картой оператора Билайн *, из левого кармана изъят мобильный телефон " honor " черного цвета с сим-картой оператора Теле2 *, из кошелька, обнаруженного в левом кармане джинс изъяты банковские карты "*", "*", "*" на имя Рау А.П. При изъятии Рау А.П. пояснил, что изъятые у него мобильные телефоны и банковские карты принадлежат ему, шестьдесят семь свертков квадратной формы, обернутых фольгой, он приобрел 25.09.2018г, в свертках находится наркотическое средство "гашиш";

заключением эксперта о том, что вещества растительного происхождения являются наркотическим средством - гашиш (анаша, смола каннабиса);

протоколом осмотра предметов от 27.11.2018 года, согласно которому были осмотрены вещества, содержащими в своем составе наркотическое средство - гашиш (анаша, смола каннабиса), общей массой 122,0 г. (с учётом израсходованного в ходе проведения исследования и экспертизы части вещества);

актом медицинского освидетельствования об установлении у Рау А.П. состояние опьянения каннабиноидами;

протоколом осмотра места происшествия от 26.09.2018г. с фототаблицей, согласно которому с участием Рау А.П. был произведен осмотр участка за трубой мусоропровода 7 этажа подъезда N 2 дома N 31 корп. 1 по Мичуринскому проспекту в г.Москве, со слов Рау А.П. 25.09.2018 года за данной трубой мусоропровода он забрал коробку белого цвета с расфасованными пакетиками с наркотическим средством - гашиш. Далее была осмотрена придворовая территория дома *;

протоколом осмотра видеозаписи с камер видеонаблюдения по адресу: *, согласно которой установлено, что к подъезду подходит Рау А.П. и заходит в него, спустя какое то время выходит из подъезда и направляется в неизвестном направлении;

протоколом осмотра места происшествия, согласно которому 15 ноября 2018 года с участием * был произведен осмотр дома по адресу: *, где на втором этаже в комнате, в верхнем ящике комода обнаружена и изъята курительная трубка со следами нагара, участвующая в ходе осмотра * пояснила, что данная курительная трубка принадлежит ее сыну Рау А.П.;

Сам Рау А.П. не отрицал обстоятельства содеянного им, дав подробные показания по факту хранения наркотического средства.

Все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Таким образом, обстоятельства, которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, установлены верно.

Действия Рау А.П. правильно квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

К версии осужденного и его защитника о том, что в действиях Рау А.П. имело место добровольная выдача наркотического средства сотрудникам полиции, суд обоснованно подошел критически, поскольку, как правильно отметил суд первой инстанции, добровольная выдача наркотических средств означает выдачу лицом таких средств при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом. При задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, выдача таковых по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к ст. 228 УК РФ. Как установилсуд первой инстанции, Рау А.П. добровольно в правоохранительные органы с сообщением о совершенном преступлении не обращался, был задержан сотрудниками полиции, при выяснении вопроса о наличии у него запрещенных предметов, заявлял об их отсутствии, поясняя, что в коробке находятся лекарственные препараты, в дальнейшем, при личном досмотре, было обнаружено наркотическое средство, которое изъято, в связи с чем его противоправные действия были пресечены, поэтому оснований для освобождения Рау А.П. от уголовной ответственности, в соответствии с примечанием 1 к ст. 228 УК РФ, не имеется, с чем также соглашается судебная коллегия.

Из заключения комиссии экспертов следует, что Рау А.П. в период, относящийся к инкриминируемому ему деянию, каким-либо хроническим психическим расстройством, слабоумием или иным болезненным состоянием психики не страдал и не страдает в настоящее время. У Рау А.П. имеется синдром зависимости от каннабиноидов (наркомания) (по МКБ-10 F12.2). Однако указанные изменения психики выражены не столь значительно, не сопровождаются грубыми когнитивными и эмоционально-волевыми расстройствами, нарушением критических и прогностических способностей, психотической симптоматикой и не лишали Рау А.П. способности в период инкриминируемого ему деяния осознавать фактический характер и общественную своих действий и руководить ими. В период инкриминируемого деяния у Рау А.П. не обнаруживалось и признаков какого-либо временного психического расстройства, которое лишало бы его способности, в том числе и в полной мере, осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими. В настоящее время Рау А.П. также может осознавать фактический характер своих действий и руководить ими, понимать характер и значение уголовного судопроизводства, своего процессуального положения, самостоятельно совершать действия, направленные на реализацию своих прав и обязанностей, правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания. В применении к нему принудительных мер медицинского характера Рау А.П. не нуждается. С учетом наличия у Рау А.П. синдрома зависимости от каннабиноидов (наркомании), ему целесообразно прохождение лечения, медицинской реабилитации в медицинских организациях системы здравоохранения в порядке, предусмотренном ст. 72.1 УК РФ, противопоказаний к которым нет.

Что касается вопроса назначения наказания осужденному Рау А.П, то суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, сведения, характеризующие его личность, в том числе, обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление подсудимого и на условия жизни его семьи.

Как обстоятельства, смягчающие наказание Рау А.П, суд учел признание вины, раскаяние в содеянном, отсутствие судимости, положительные характеристики по месту жительства и работы, наличие многочисленных положительных характеристик от партнеров по работе, наличие на его иждивении престарелых бабушки, матери, супруги, состояние здоровья самого осужденного, в том числе, наличие у него хронических заболеваний, состояние здоровья членов его семьи, их возраст, наличие у них хронических заболеваний, а также длительность содержания осужденного под стражей.

Вопреки доводам жалобы стороны защиты, суд учел показания свидетелей защиты ****** которые охарактеризовали Рау А.П. исключительно с положительной стороны.

Следует отметить, что судом первой инстанции в качестве смягчающего наказания обстоятельства признано полное признание осужденным своей вины. Исходя из обстоятельств дела, лишь факт признания вины и признательные показания нельзя принять в качестве смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, а именно, активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Однако, учитывая конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденного, наличие смягчающих наказание обстоятельств, отсутствие отягчающих, а также характер, обстоятельства и степень общественной опасности совершенного преступления, суд пришел к выводу, что его исправление возможно только в местах лишения свободы и обоснованно не нашел оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств содеянного осужденным, степени общественной опасности, суд также правильно пришел к выводу, что оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ, то есть изменения категории преступления, на менее тяжкую, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 11 июня 2019 года в отношении Рау А. П. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: