Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 01 июля 2019 г. по делу N 10-9894/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Олихвер Н.И,

судей Гапушиной И.Ю, Алисова И.Б,

при секретаре Бокареве А.С,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Хамутовского Ф.Ф,

осужденного Кренты В.В,

защитника - адвоката Кириченко В.А, предоставившего удостоверение N 11318 и ордер N 138820 от 09 апреля 2019 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Кириченко В.А. на приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 1 апреля 2019 года, по которому

Крента ВВ, ***********************

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишения свободы на срок 7 (семь) лет; по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 8 (восемь) лет; по совокупности преступлении на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний - к лишению свободы на срок 8 (восемь) лет 6 (шесть) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу Кренте В.В. оставлена без изменения, в виде заключения под стражу. Срок наказания осужденному исчислен с 1 апреля 2019 года; на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 г.) в срок отбывания наказания зачтено время содержания Кренты В.В. под стражей в период с 23 мая 2018 г. по день вступления приговора в законную силу включительно из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Гапушиной И.Ю, изложившей содержание приговора, существо апелляционной жалобы, возражений на нее государственного обвинителя, выслушав выступления осужденного Кренты В.В. и адвоката Кириченко В.А,

поддержавших доводы апелляционной жалобы, выслушав прокурора Хамутовского Ф.Ф, возражавшего по доводам апелляционных жалоб, Судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Крента В.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, то есть в умышленных действиях, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств, которые не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам (2 преступления).

Преступления совершены в городе Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и при ее рассмотрении адвокат Кириченко В.А. полагает, что приговор является несправедливым, назначенное наказание - чрезмерно суровым. Суд неверно квалифицировал действия Кренты В.В. как два самостоятельных преступления, в то время как они совершены с единым умыслом на сбыт всего изъятого у Кренты В.В. наркотического средства. Указывает, что осужденный вину признал полностью, в содеянном раскаялся; суд не в полной мере учел все установленные по делу смягчающие наказание Кренты В.В. обстоятельства, данные о его личности, указывающие на возможность применения ст. 64 УК РФ. Защитник просит приговор изменить, действия Кренты В.В. квалифицировать как единое преступление и применить при назначении наказания ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ, смягчив назначенное наказание.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Жуковский Э.О.

находит приговор законным, обоснованным, мотивированным, назначенное наказание - справедливым, и просит оставить приговор без изменения.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб, Судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Кренты В.В. в совершении совместно с неустановленным соучастником действий, непосредственно направленных на сбыт наркотического средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, в пяти свертках, общей массой 6,85 г, а также в одном свертке, массой 80,11 г, установлена совокупностью доказательств, получивших развернутое отражение в приговоре.

Так виновность Кренты В.В.подтверждается:

- показаниями Кренты В.В. в ходе судебного разбирательства, где он сообщил, что получив от соучастника по имени *********************** через закладку 86, 96 г наркотического средства - героин, часть расфасовал у себя дома в пять свертков, проследовал с ними на улицу для размещения в закладки, не смог разложить, так как был задержан сотрудниками полиции и свертки в ходе его личного досмотра у него обнаружены и изъяты; кроме того по месту жительства у него обнаружена и изъята оставшаяся часть наркотического средства;

- показаниями суду свидетелей *********************** оперативных сотрудников о задержании Кренты, приводившим какие-то манипуляции у дерева, проведении в присутствии понятых личного досмотра Кренты В.В, проведении в его жилище оперативного мероприятия "обследование жилого помещения", в ходе которых были обнаружены свертки с наркотическим средством;

- показаниями в ходе предварительного расследования свидетеля *********************** где он подтвердил, что принимал наряду с еще одним молодым человеком участие в качестве понятых при проведении личного досмотра Кренты, обследовании его жилища сотрудниками полиции, когда были обнаружены 5 свертков с веществом - при личном досмотре, один сверток с веществом, электронные весы - в жилище;

- протоколом личного досмотра Кренты В.В. об обнаружении у него 5 свертков с веществом

- актом обследования жилища Кренты В.В. об обнаружении и изъятии полиэтиленового пакета с веществом и электронных весов,

- справками об исследовании изъятых веществ, заключениями экспертов, с выводами о том, что во всех изъятых у Кренты В.В. свертках находится наркотическое средство - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, в пяти свертках, общей массой 6,85 г, а в одном свертке, массой 80,11 г.

Оценка приведенных выше доказательств проведена судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, судом указано по каким мотивам положенные в основу обвинения доказательства являются, относимыми, допустимыми и в совокупности - достаточными для разрешения дела по существу. Судом выяснены все обстоятельства, указанные в ст. 73 УПК РФ, необходимые для правильного разрешения дела по существу.

Вместе с тем, из протокола судебного заседания следует, что в судебном заседании не изучались вещественные доказательства: почтовый пакет, с находящимся в нем после проведенного исследования и экспертизы: первоначальной упаковкой и пакетами Zip Lock с веществами массой 1, 37 г; 1,31 г; 1,34 г; 1,34 г; и 1,39 г (общей массой 6,75 г), содержащими в своем составе героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин; белый бумажный конверт, с находящимся в нем после проведенного исследования и экспертизы: первоначальной упаковкой и пакетом Zip Lock c веществом массой 80,09 г, содержащим в своем составе героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин; электронные весы, изъятые в ходе акта обследования жилого помещения. В силу ч. 3 ст. 240 УПК РФ доказательства, которые не были исследованы в судебном заседании, не могут быть положены в основу приговора. При таких обстоятельствах вещественные доказательства подлежат исключению из приговора. Исключение указанных доказательств из доказательственного ряда не ставит под сомнение обоснованность приговора, поскольку совокупность иных, имеющихся и изученных судом доказательств, является достаточной для разрешения дела по существу.

Правильно установив фактические обстоятельства по делу, суд дал им неверную правовую оценку, как двум самостоятельным преступлениям, предусмотренным ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, указав, что умысел Крента В.В. и его неустановленного соучастника был направлен на неоднократный сбыт изъятых в ходе предварительного расследования у Кренты В.В. наркотических средств. Эти утверждения суда противоречат существу предъявленного Кренте В.В. обвинения, признанного судом доказанным, согласно которому все наркотические средства, изъятые у Крента В.В, общей массой 86,96 г, получены им для последующего сбыта от соучастника единовременно с целью распространения всей массы наркотического средства. Однако Крента В.В. был задержан, выполнив действия по распространению части наркотических средств, массой 6,85 г, в связи с чем не имел возможности довести преступление до конца по не зависящим от него обстоятельствам. Таким образом, действия Крента В.В, направленные на сбыт 5 свертков с веществом, содержащим наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, где общая масса вещества из всех свертков составила 6,85 г, а также действия Крента В.В, направленные на сбыт изъятого по месту его жительства свертка с веществом, содержащим наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, общей массой 80,11 г. являются единым преступлением, подлежат квалификации как одно преступление по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, поскольку умысел на сбыт наркотических средств - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, общей массой 86,96 г, не был доведен до конца по не зависящим от Кренты В.В. обстоятельствам.

При назначении наказания суд в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности содеянного Крентой В.В, влияние назначенного наказания на его исправление, а также в полной мере, вопреки мнению защитника, учел все уставленные по делу данные о личности виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие его наказание. Так смягчающими наказание судом признаны: наличие у Кренты В.В. малолетнего ребенка; активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, полное признание подсудимым своей вины, раскаяние в содеянном; тот факт, что Крента В.В. не судим, к уголовной ответственности привлекается впервые; оказывает помощь родителям пенсионного возраста, страдающим хроническими заболеваниями; наличие у подсудимого хронических заболеваний. Кроме того, смягчающим наказание подсудимого обстоятельством в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ суд также признал фактически совершенную явку с повинной, поскольку еще до обследования жилого помещения, после проведения личного досмотра, Крента В.В. добровольно сообщил сотрудникам правоохранительных органов о наличии по месту его жительства наркотических средств, которые он намеревался сбыть, что подтверждается показаниями свидетелей обвинения.

Суд, со ссылкой на фактические обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности содеянного, а также на данные о личности Кренты В.В, мотивировал свои выводы об отсутствии оснований для изменения категории преступления по правилам ч. 6 ст. 15 УК РФ, об отсутствии оснований для применения положений ст. 64, 73 УК РФ. Судебная коллегия полагает, что назначенное Кренте В.В. наказание в виде реального лишения свободы отвечает целям наказания, установленным в ст. 43 УК РФ, то есть является справедливым. Правильно определен судом и вид исправительного учреждения, колония строгого режима, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ. Однако, поскольку Судебной коллегией действия Кренты В.В. квалифицированы как единое преступление, из резолютивной части приговора подлежит исключению ссылка на применение ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Из протокола судебного заседания следует, что уголовное дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст. 240-293 УПК РФ, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон, все заявленные сторонами ходатайства разрешены в установленном законом порядке, стороны не были лишены права участвовать в исследовании доказательств, не были лишены права представлять собственные доказательства, сторонам было обеспечено право и выслушаны их выступления в судебных прениях, подсудимый выступил и с последним словом.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, С удебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 1 апреля 2019 года в отношении

Кренты ВВ изменить.

Квалифицировать действия

Кренты ВВ по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (покушение на сбыт наркотического средства массой 86,96 г),

по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из резолютивной части приговора ссылку на ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Исключить из описательно - мотивировочной части приговора ссылку в качестве доказательств на вещественные доказательства, а именно

почтовый пакет, опечатанный оттиском круглой печати: "Управление внутренних дел по Юго-Западному АО ГУ МВД России по г. Москве Экспертно-криминалистический центр N2", с находящимся в нем после проведенного исследования и экспертизы: первоначальной упаковкой и пакетами Zip Lock с веществами массой 1, 37 г; 1,31 г; 1,34 г; 1,34 г; и 1,39 г (общей массой 6,75 г), содержащими в своем составе героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин,

белый бумажный конверт, опечатанный круглой печатью: "Управление внутренних дел по Юго-Западному АО ГУ МВД России по г. Москве Экспертно-криминалистический центр N2", с находящимся в нем после проведенного исследования и экспертизы: первоначальной упаковкой и пакетом Zip Lock c веществом массой 80,09 г, содержащим в своем составе героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин,

электронные весы, изъятые в ходе акта обследования жилого помещения по адресу: ***********************

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Кириченко В.А. - удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: