Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 30 июля 2019 г. по делу N 33-34790/2019

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего фио,

судей фио, фио,

при секретаре фио,

рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи фио дело по апелляционной жалобе ответчика наименование организации на решение Хамовнического районного суда адрес от дата, в редакции определения Хамовнического районного суда адрес от дата об исправлении описки, которым постановлено:

"Исковые требования фио к наименование организации, наименование организации о защите прав потребителя - удовлетворить частично.

Взыскать с наименование организации в пользу фио денежные средства в размере сумма, компенсацию морального вреда в размере сумма, штраф в размере сумма, расходы по оплате услуг представителя в размере сумма, расходы по составлению нотариально удостоверенной доверенности на представителя истца в размере сумма, расходы по оплате государственной пошлины в размере сумма.

Взыскать с наименование организации в пользу фио денежные средства в размере сумма, компенсацию морального вреда в размере сумма, штраф в размере сумма, расходы по оплате услуг представителя в размере сумма, расходы по составлению нотариально удостоверенной доверенности на представителя истца в размере сумма, расходы по оплате государственной пошлины в размере сумма.

В остальной части исковые требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с наименование организации в бюджет адрес государственную пошлину в размере сумма.

Взыскать с наименование организации в бюджет адрес государственную пошлину в размере сумма",

Установила:

фио обратился в суд с иском, уточненным в порядке ст.39 ГПК РФ, к наименование организации, наименование организации о взыскании денежных средств.

Иск мотивирован тем, что между истцом и наименование организации был заключен договор о предоставлении услуг связи с выделением ему абонентского номера +7 (985) 920-36-22; посредством использования услуги "Альфа Мобайл" он имел возможность осуществлять переводы денежных средств со своего счета с использованием мобильного приложения, установленного на телефоне. В период с время дата по время дата с помощью услуги "Альфа Мобайл" с его счета в наименование организации были списаны денежные средства в общей сумме сумма. Истец указанные операции не совершал, одноразовые пароли не получал и не использовал; его сим-карта в период совершения указанных операций была заблокирована. наименование организации отказало в возмещении денежных средств. В отношении неустановленного лица по заявлению истца было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ. Он обратился с заявлением о возмещении ущерба также к ответчику наименование организации о возмещении ущерба, однако получил отказ.

В связи с этим истец считает, что вина за списание денежных средств с банковского счета истца лежит в равных долях на ответчиках, поэтому просил с учетом уточненных требований суд взыскать с ответчика наименование организации денежные средства в размере сумма, компенсацию морального вреда в размере сумма, штраф в размере сумма, расходы по составлению нотариально удостоверенной доверенности на представителя истца в размере сумма, расходы по оплате государственной пошлины в размере сумма, неустойку в размере сумма, с ответчика наименование организации просил взыскать денежные средства в размере сумма, компенсацию морального вреда в размере сумма, штраф в размере сумма, расходы по составлению нотариально удостоверенной доверенности на представителя истца в размере сумма, расходы по оплате государственной пошлины в размере сумма, неустойку в размере сумма.

Истец, извещенный о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, не явился, воспользовался правом ведения дела через представителя.

Представитель истца по доверенности в судебное заседание явился, исковые требования с учетом уточнения поддержал, просил удовлетворить, указал, что считает, что вина за списание денежных средств истца лежит в равных долях на ответчиках.

Представители ответчика наименование организации в судебное заседание явились, против удовлетворения исковых требований возражали по доводам, изложенным в отзыве на исковое заявление, полагали, что вина лежит только на ответчике наименование организации.

Представитель ответчика наименование организации в судебное заседание явился, против удовлетворения исковых требований возражал по доводам, изложенным в отзыве на исковое заявление, полагал, что вина лежит только на ответчике наименование организации, который оказал услугу по замене сим-карты в отношении абонентского номера истца неустановленному лицу.

Третье лицо без самостоятельных требований относительно предмета спора- наименование организации в судебное заседание представителя не направило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом, причин неявки представителя суду не сообщило, отзыв на исковое заявление не представило.

Судом постановлено указанное выше решение, об отмене которого по доводам апелляционной жалобы просит ответчик наименование организации, считая его незаконным и необоснованным.

Проверив материалы дела, заслушав представителя ответчика наименование организации по доверенности фио, поддержавшую доводы апелляционной жалобы, представителя истца фио по доверенности фио, представителей ответчика наименование организации по доверенности фио и фио, возражавших против удовлетворения апелляционной жалобы, обсудив доводы апелляционной жалобы, учитывая изложенное в письменных возражениях истца на апелляционную жалобу, судебная коллегия приходит к следующему.

При разрешении заявленных требований суд руководствовался ст.ст. 401, 856, 1080, 1098 ГК РФ; ФЗ от дата N126-ФЗ "О связи"; ст.ст. 13,15,28,31 Закона РФ "О защите прав потребителей", разъяснениями, приведенными в п.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от дата N17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей".

Как следует из материалов дела и установлено в судебном заседании, между истцом фио и наименование организации был заключен договор о предоставлении услуг связи, по которому истцу была выдана сим-карта сети "МТС" с телефонным номером +7 985 920 36 22; в период времени с время дата по время дата с карточного счета истца в наименование организации были списаны денежные средства в общей сумме сумма, сумма, удержана комиссия банка в общей сумме сумма и сумма. Основанием списания послужили полученные в рамках оказания услуг "Альфа-Мобайл" распоряжения в виде смс-сообщений (одноразовых паролей), направленных с телефонного номера истца.

Также между истцом фио и наименование организации заключено соглашение об открытии банковского счета, N40817978306350003830, у истца имеются счета банковских карт N4661012555648410, N5559572050717356.

Как следует из иска, указанные счета истец использует для личных целей, в том числе для получения заработной платы, также истец пользуется сервисами "Альфа-Мобайл" и "Альфа-Клик", предоставленными ответчиком наименование организации.

Обслуживание клиентов в наименование организации осуществляется в соответствии с Договором о комплексном банковском обслуживании физических лиц в наименование организации (далее - ДКБО, Договор) и Тарифами наименование организации для физических лиц, заключивших Договор о комплексном банковском обслуживании физических лиц в наименование организации (далее - Тарифы Банка).

В рамках комплексного обслуживания Банк предоставляет Клиенту возможность воспользоваться любой услугой, предусмотренной Договором. Основанием для предоставления Клиенту той или иной услуги, предусмотренной Договором, является:

- в Интернет наименование организации - подключение к Интернет наименование организации в порядке, установленном Договором, а также положительная Идентификация и Аутентификация Клиента (п. 2.4.2 ДКБО);

- в "Альфа-Мобайл" - подключение к услуге "Альфа-Мобайл" в порядке, установленном Договором, а также положительная Идентификация и Аутентификация Клиента (п. 2.4.3 ДКБО);

- в Телефонном центре "Альфа-Консультант" - подключение к Телефонному Центру "Альфа-Консультант" в порядке, установленном Договором, а также успешная Идентификация и Аутентификация Клиента (п. 2.4.4 ДКБО).

Под аутентификацией в рамках ДКБО понимается удостоверение правомочности обращения Клиента в Банк для совершения банковских операций и/или получения информации по Счету в порядке, предусмотренном Договором. Идентификация - установление личности Клиента при его обращении в Банк для совершения банковских операций или получения информации по Счету в порядке, предусмотренном Договором.

В соответствии с п. 4.2.2.1 наименование организации осуществляет аутентификацию Клиента при его обращении в телефонный центр "Альфа-Консультант" по кодовому слову, указанному Клиентом в Анкете Клиента или Анкете-Заявлении, зарегистрированному в базе данных Банка и используемому для аутентификации Клиента в Телефонном центре "Альфа-Консультант".

дата в салоне-магазине наименование организации по адресу: адрес, была осуществлена выдача новой сим-карты с номером +7 985 920 36 22; наименование организации осуществило выдачу новой сим-карты, действуя в качестве коммерческого представителя наименование организации на основании договора N 1013523 от дата.

Дубликат сим-карты (новая сим-карта) был выдан без соответствующего заявления неустановленному лицу. Ни заявления, ни копии паспорта, ни доверенности этого неустановленного лица ответчик наименование организации не представил. Таким образом, ответчик не предпринял никаких необходимых мер для того, чтобы проверить полномочия лица или установить личность лица, обратившегося за новой сим-картой.

дата в время (московское время) с банковского счета истца N4081797830635000717356 карты N4661012555648410 было произведено списание сумма. Истец подтвердил, что совершал данную операцию, оплачивая покупку, произведя оплату через терминал в адрес (Австрия).

В тот же день по карте истца были совершены следующие банковские операции по переводу денежных средств с карты истца на карту третьих лиц:

дата в время - перевод на сумму сумма (место совершения операции - адрес).

дата в время - перевод на сумму сумма (место совершения операции - адрес).

дата в время - попытка совершения перевода на сумму сумма (место совершения операции - адрес). Перевод осуществлен не был, так как был превышен суточный лимит списания денежных средств по карте.

дата в время - перевод на сумму сумма (место совершения операции - адрес).

дата в время - попытка совершения перевода на сумму сумма (место совершения операции - адрес). Перевод осуществлен не был, так как был превышен суточный лимит списания денежных средств по карте.

дата в время - попытка совершения перевода на сумму сумма (место совершения операции - адрес). Перевод осуществлен не был, так как был превышен суточный лимит списания денежных средств по карте.

дата в время с банковского счета истца N4081797830635000717356 карты N4661012555648410 было произведено списание сумма. Истец подтвердил, что совершал данную операцию, оплачивая покупку, произведя оплату через терминал в адрес (Австрия).

После наступления новых суток банковские операции по карте истца продолжились:

дата в время - перевод на сумму сумма (место совершения операции - адрес).

дата в время - перевод на сумму сумма (место совершения операции - адрес).

дата в время - перевод на сумму сумма (место совершения операции - адрес).

дата в время - попытка совершения перевода на сумму сумма (место совершения операции - адрес). Перевод осуществлен не был, так как был превышен суточный лимит списания денежных средств по карте.

В дни совершения указанных выше банковских операций истец находился за пределами Российской Федерации, что подтверждается копией страниц заграничного паспорта истца.

Согласно имеющейся в материалах дела детализации звонков по абонентскому номеру истца +7 985 920 36 дата в время на абонентский номер истца поступил звонок из наименование организации.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции банком была представлена аудиозапись данного телефонного звонка, из которой следует, что банк звонил истцу с целью подтверждения банковских операций.

Истец факт телефонного разговора с сотрудником банка в указанную дату и время отрицал, указал, что на аудиозаписи не его голос.

В ходе разговора между сотрудником банка и неустановленным лицом, у которого на тот момент имелся доступ к абонентскому номеру истца, сотрудник банка спросил имя и отчество, попросил подтверждение банковской операции по переводу суммы в размере сумма через "Альфа-Мобайл" третьему лицу, имеющему счет в другом банке, а также с целью идентификации спросил месяц рождения истца.

Согласно п.15.3.27 ДКБО в случае обнаружения или возникновения подозрений у Банка о неправомерности проводимых операций с использованием Карты Клиента, Средства доступа, Своего Логина, Парола "Альфа-Клик", Пароля "Альфа-Мобайл", Кода "Альфа-Мобайл", а также в случае получения от государственных и правоохранительных органов информации о неправомерном использовании: блокировать Карты Клиента, блокировать доступ Клиента к интернет наименование организации, к услуге "Альфа-Мобайл", осуществлять голосовую телефонную связи и/или направлять уведомления в виде СМС-сообщений на Номер телефона сотовой связи Клиента с целью получения Банком дополнительного подтверждения факта совершения клиентом операций, не исполнять поручения клиента до выяснения обстоятельств.

наименование организации осуществило блокировку банковских карт истца только дата:

Банковская карта N466101255564810 - заблокирована банком дата в время.

Банковская карта N5559572050717356 - заблокирована банком дата в время.

Согласно п.15.2.2 ДКБО (в редакции, утвержденной Приказом наименование организации от дата N499) клиент обязан не передавать Средства доступа, Кодовое слово, КэшКод, Пароль "Альфа-Клик", Пароль "Альфа-Мобайл", мобильное устройство, использующееся для получения услуги "Альфа-Мобайл" с возможностью аутентификации по отпечатку руки/биометрии клиента/держателя дополнительной карты третьим лицам.

Доказательств того, что истцом были нарушены условия, указанные в п.15.2.2 ДКБО, материалы дела не содержат.

Согласно п.п. 4.1.3, 4.2.3.1, 4.2.3.2 Договора о комплексном банковском обслуживании физических лиц в наименование организации при обращении оператора телефонного центра "Альфа-Консультант" к клиенту идентификация клиента производится: по фамилии, имени, отчеству клиента; по дате рождения клиента; по номеру и серии паспорта РФ клиента.

Согласно п. 4.1.4 указанного Договора идентификация клиента в телефонном центре "Альфа-Консультант" может осуществляться одним или несколькими из указанных способов в соответствии с Приложением N8 к Договору.

Как следует из Приложения N8 к Договору о комплексном банковском обслуживании физических лиц в наименование организации (в редакции, утвержденной Приказом наименование организации от дата N1431) идентификация и аутентификация клиента в телефонном центре "Альфа-Консультант" в зависимости от вида операции, которую осуществляет Клиент в телефонном центре осуществляется при наличии технической возможности, в автоматическом режиме или в автоматическом режиме и через оператора центра. Идентификация и аутентификация клиента в телефонном центре осуществляются в соответствии с таблицей N 1 и считаются надлежащими, если соблюдены все параметры, отмеченные знаком "+" по соответствующей операции.

Для услуг "Альфа-Мобайл" и "Альфа-Клик" для изменения номера телефона сотовой связи, а также получения временного пароля идентификация и аутентификация клиента при помощи автоматической авторизации при звонке с номера телефона клиента технически невозможна. При этом, идентификация и аутентификация клиента при отсутствии технической возможности пройти автоматическую авторизацию, происходит: по фамилии имени отчеству клиента; по дате рождения; по кодовому слову.

Как следует из указанной выше аудиозаписи телефонного разговора от дата с оператором банка, предоставленной наименование организации, при звонке лицом, в целях получения временного пароля назван месяц рождения истца. Фамилия названа не была. При идентификации клиента не были названы: фамилия, имя, отчество клиента, паспортные данные клиента. При этом, оператор банка изначально обратился к звонившему лицу по имени, отчеству.

В суде первой инстанции представитель наименование организации пояснил, что если бы звонившим лицом был назван неправильно месяц рождения истца, то временные коды доступа не были бы предоставлены.

В Обзоре судебной практики по делам, связанным с защитой прав потребителей финансовых услуг, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации дата, разъяснено, что выдача (замена) сим-карты является услугой связи. Оператор мобильной связи несет ответственность за неправомерные действия по выдаче дубликата сим-карты с абонентским номером пользователя другому лицу, последствием которых является получение таким лицом доступа к банковским счетам гражданина, использующего этот абонентский номер с подключением к нему услуги "мобильный банк" (п. 11 Обзора).

При разрешении спора суд пришел к выводу о том, что наименование организации является лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность и ненадлежащим образом оказавшим услугу. Каких-либо доказательств наличия оснований, освобождающих от ответственности, ответчик наименование организации не представил. наименование организации является профессиональным участником экономических отношений на рынке оказания услуг телефонной связи.

Вина наименование организации, а, соответственно, и обязанность возместить причиненный ущерб в отношениях с потребителем презюмируется, каких-либо оснований, освобождающих ответчика от ответственности не установлено.

Кроме того, суд также пришел к выводу и о вине наименование организации, поскольку Банком ненадлежащим образом выполнена аутентификация и идентификация звонившего лица, в связи с чем, постороннее лицо получило доступ к счету истца и возможность распоряжения денежными средствами на данном счете.

Получение посторонними лицами доступа к счету истца к обстоятельствам непреодолимой силы не относится. Вина истца в том, что денежные средства со счета истца сняты третьими лицами, по делу не установлена. По факту хищения денежных средств со счета истца возбуждено уголовное дело по п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ, истец признан потерпевшим по данному уголовному делу.

Суд отметил, что правила, предоставляющие клиентам банка возможность получить временные пароли по телефону, назвав по телефону кодовое слово и иные установленные банком сведения, разработаны банком. Таким образом, именно на банке, в силу ст. 401 ГК РФ, как на субъекте предпринимательской деятельности, должен лежать риск исполнения поручений, выданных неуполномоченными лицами, при условии отсутствия обстоятельств непреодолимой силы.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что неправомерные действия наименование организации и наименование организации, совершенные последовательно и раздельно, привели к причинению истцу вреда в размере незаконно переведенных со счетов истца на счета третьих лиц денежных средств в общем размере сумма.

Истцом заявлены требования о разделении ответственности по возврату истцу денежных сред в равных долях (по 50 процентов), которые суд нашел подлежащими удовлетворению.

Согласно ст. 1080 ГК РФ лица, совместные причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно. По заявлению потерпевшего и в его интересах суд вправе возложить на лиц, совместно причинивших вред, ответственность в долях, определив их применительно к правилам, предусмотренным пунктом 2 статьи 1081 ГК РФ.

Суд, руководствуясь положениями ст.1080 ГК РФ, пришел к выводу о том, что исковые требования о взыскании с ответчика наименование организации в пользу истца денежных средств в размере сумма и о взыскании с ответчика наименование организации в пользу истца денежных средств в размере сумма подлежат удовлетворению.

Разрешая требования истца о взыскании с каждого из ответчиков неустойки по ст. 28 Закона РФ "О защите прав потребителей" в размере сумма, суд установил, что истец направлял в адрес ответчика наименование организации претензию от дата, в адрес ответчика наименование организации претензии от дата, от дата с требованием о возврате денежных средств, однако они были проигнорированы ответчиками, которые ответили отказом на требования о возврате денежных средств. Таким образом, требования истца не были удовлетворены ответчиком в добровольном порядке.

Вместе с тем, суд пришел к выводу о том, что данные требования подлежат оставлению без удовлетворения.

При этом суд исходил из того, что правовые последствия за необоснованное списание со счета, а также невыполнение или несвоевременное выполнение указаний клиента о перечислении денежных средств со счета либо их выдаче со счета урегулированы специальным законом- ст. 856 ГК РФ. Отношения между абонентом, пользующимся услугами подвижной радиотелефонной связи и оператором связи регулируются главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от дата N 126-ФЗ "О связи", Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от дата N 1342, т.е. между абонентом и оператором связи также установлены специальные нормы.

Установив, что действиями ответчиков истцу как потребителю был причинен моральный вред, суд пришел к выводу об удовлетворении требований о взыскании с ответчиков компенсации морального вреда в размере по сумма с каждого на основании положений ст.15 Закона РФ "О защите прав потребителей".

В соответствии со ст.13 Закона РФ "О защите прав потребителей" с ответчиков в пользу истца был взыскан штраф в размере 50% от суммы, присужденной судом в пользу потребителя, в размере по сумма (289 911+15 000/2) с каждого из ответчиков. Оснований для снижения размера подлежащего взысканию в пользу истца штрафа суд не усмотрел.

Судебные расходы по оплате услуг представителя, по составлению нотариально удостоверенной доверенности на представителя истца, по оплате государственной пошлины взысканы с ответчиков в пользу истца в соответствии с требованиями ст.ст.98, 100 ГПК РФ.

В связи с удовлетворением исковых требований истца в соответствии со ст. 103 ГПК РФ с каждого из ответчиков в бюджет адрес суд взыскал государственную пошлину в размере по сумма.

Судебная коллегия полагает, что, разрешая заявленные требования, суд правильно определилюридически значимые обстоятельства дела, применил закон, подлежащий применению, дал надлежащую правовую оценку собранным и исследованным в судебном заседании доказательствам и постановилрешение, отвечающее нормам материального права при соблюдении требований гражданского процессуального законодательства.

Доводы апелляционной жалобы ответчика наименование организации о том, что вина банка в причинении истцу ущерба отсутствует, поскольку банк действовал в полном соответствии с действующим законодательством и условиями договоров, о том, что суд применил положения иного договора, которые не относятся к рассматриваемому спору, не могут повлечь отмену решения суда, поскольку не опровергают правильность вывода суда о виновности банка, который в нарушение положений статьи 401 ГК РФ не принял достаточных мер для установления неправомерности операций и предотвращения незаконного перевода денежных средств, в том числе, учитывая, что операции по карте истца совершались одновременно в разных странах.

Доводы апелляционной жалобы не содержат данных, которые не были бы проверены судом первой инстанции при рассмотрении дела, но имели бы существенное значение для его разрешения или сведений, опровергающих выводы решения суда, в связи с чем, оснований, предусмотренных ст. 330 ГПК РФ, для отмены решения суда судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст. ст. 328, 329 ГПК РФ, судебная коллегия

определила:

Решение Хамовнического районного суда адрес от дата, в редакции определения Хамовнического районного суда адрес от дата об исправлении описки, оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи