Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 11 сентября 2019 г. по делу N 22-4529/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Будко О.В,

судей краевого суда: Кострицкого В.А. и Агарковой Н.В,

при помощнике судьи Шатохине И.А,

с участием:

прокурора Кошмановой Т.П,

представителя потерпевшего Оджаева Б.К,

адвоката Туз Р.А, в интересах осужденного Кущенко В.П, представившего удостоверение и ордер N С 136578 от 11 сентября 2019 года,

осужденного Кущенко В.П,

рассмотрев в судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Молодцовой Н.М. и апелляционной жалобе адвоката Туз Р.А. на приговор Ленинского районного суда города Ставрополя от 18 июня 2019 года, которым

Кущенко Василий Петрович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" края, гражданин РФ, зарегистрированный и проживающий по адресу: "адрес" "А", не работающий, женат, не имеющий на иждивении малолетних детей, несудимый,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ и назначено ему наказание в виде 2 лет лишения свободы,

В силу ст.73 УК РФ, назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком в 2 года.

Контроль за поведением Кущенко Василия Петровича, в период условного отбывания наказания, возложен на специализированный орган, ведающий исполнением приговора, по месту жительства, куда ему надлежит являться для регистрации.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, избранная в отношении Кущенко Василия Петровича, оставлена прежней до вступления приговора в законную силу.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Будко О.В. об обстоятельствах дела, по доводам апелляционного представления и апелляционной жалобы, мнение участников процесса судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору Ленинского районного суда города Ставрополя от 18 июня 2019 года Кущенко Василий Петрович признан виновным и осужден за то, что совершил мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Преступление совершено Кущенко В.П. при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Не соглашаясь с вынесенным приговором суда, государственным обвинителем было подано апелляционное представление, в котором государственный обвинитель, не оспаривая квалификации и доказанности вины Кущенко В.П. в совершенном им преступлении, считает приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим изменению.

В обоснование своей позиции указывает, что суд первой инстанции не привел в обжалуемом приговоре убедительных доводов о необходимости применения в отношении Кущенко В.П. условного осуждения и назначил ему чрезмерно мягкое наказание, не соответствующее требованиям ст.43 УК РФ, при том, что Кущенко В.П. признан виновным в совершении преступления, относящегося к категории тяжких преступлений.

Также полагает необходимым отметить, что при назначении Кущенко В.П. наказания, судом первой инстанции не обсуждался вопрос о применении положений, предусмотренных ч.1 ст.62 УК РФ, а также в описательно-мотивировочной части приговора отсутствует ссылка на применения данной нормы, при том, что судом установлены смягчающие вину обстоятельства и отсутствие отягчающих обстоятельств.

Просит приговор Ленинского районного суда города Ставрополя от 18 июня 2019 года изменить, исключить ссылку на применение требований ст.73 УК РФ, назначив наказание в исправительной колонии общего режима, а также дополнив описательно-мотивировочную часть указанием на то, что при назначении наказания суд руководствуется положениями ч.1 ст.62 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Туз Р.А, считает приговор суда незаконным, необоснованным и не отвечающим требованиям уголовного закона, а также ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование своей позиции указывает, что суд первой инстанции основывал свой вывод исключительно на противоречивых друг другу фактах, а также на домыслах и предположениях, без тщательной проверки всех обстоятельств по делу.

Считает, что ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного разбирательства вина Кущенко В.П. в инкриминируемом ему деянии не была доказана и материалы уголовного дела не содержат доказательств, которые бы прямо указывали о наличии в действиях Кущенко В.П. инкриминируемого ему состава преступления.

Полагает необходимым отметить, что фактически обвинение в отношении Кущенко В.П. основано на результатах выездной налоговой проверки. При этом, специалистом в ходе исследования было установлено, что фактическое приобретение кориандра ООО " "данные изъяты"" осуществлялось напрямую у ООО " "данные изъяты"" и ООО " "данные изъяты"", которые не являлись плательщиками НДС, при этом был создан документооборот с рядом фирм, являющимися плательщиками НДС, для получения налоговых вычетов по НДС. Данные обстоятельства, наряду с результатами почерковедческой экспертизы, послужили фактическим основанием для привлечения Кущенко В.П. к уголовной ответственности.

Также полагает необходимым отметить, что по мнению стороны обвинения, ФИО1 для достижения вмененной ему цели, произвел имитацию не только сделки ООО " "данные изъяты"" с ООО " "данные изъяты"", но и имитацию сделки между ООО " "данные изъяты"" и ООО " "данные изъяты"", приобретая сельскохозяйственную продукцию непосредственно у контрагентов третьего звена. При этом Кущенко В.П. не вменены действия в составе группы лиц по предварительному сговору или в составе организованной преступной группы. В связи с чем, у стороны защиты возникает вопрос, каким образом он, единолично, мог сымитировать данные сделки, учитывая, что для этого ему как минимум необходимо обладать всеми реквизитами данных фирм, иметь печати, штампы, фирменные бланки и т.д.

Указывает, что Кущенко В.П. не отрицает того, что фактически он является номинальным директором фирмы " "данные изъяты"", который учредил Общество по просьбе неких "данные изъяты" и "данные изъяты", за вознаграждение. Также он не отрицает, что формально осуществлял организационно-распорядительные функции, а бухгалтерскую отчетность вел приглашенный внештатный бухгалтер. Кроме того, из показаний данного свидетеля следует, что он оформил доверенность, позволяющую "данные изъяты" действовать от его имени, как директора Общества. Таким образом, не исключено, что документы, отражающие сделку купли-продажи кориандра, могли быть подписаны тем же "данные изъяты" от имени директора "данные изъяты". Однако судом первой инстанции данным обстоятельствам оценка не была дана и в приговоре не нашла своего отражения.

Полагает необходимым обратить внимание судебной коллегии на то обстоятельство, что при проведении обыска в домовладении Кущенко В.П. не было найдено ни одного свидетельства изготовления Кущенко В.П. ложных документов, имитирующих документооборот с другими фирмами, а также не были найдены печати других фирм, бланки и флешкарты дистанционного банковского обслуживания также обнаружены не были.

Более того, сторона защиты считает, что судом первой инстанции показания Кущенко В.П. были неправильно трактованы, либо вообще не приняты во внимание. Поскольку из показаний последнего следовало, что наличие у него документов подтверждают тот довод, что сделка между ООО " "данные изъяты"" и ООО " "данные изъяты"" была реальной, ибо каким образом такой пакет, надлежащим образом заверенных учредительных и иных документов мог оказаться у Кущенко В.П.

Также отмечает, что на основании показаний свидетелей, допрошенных в судебном заседании, стороной защиты было заявлено ходатайство об истребовании из налоговых органов книги покупок и книги продаж на ООО " "данные изъяты"", с целью установления отражены ли аналогичным образом сделки с кориандром, в инкриминируемый Кущенко В.П. период времени. Однако судом первой инстанции данное ходатайство было оставлено без удовлетворения, чем были существенно нарушены права на защиту.

Кроме того, в судебном заседании исследованные материалы подтверждают довод стороны защиты о том, что сделки с фирмами-посредниками были реальными, а не имитацией, однако судом данные доказательства были трактованы неправильно, что также свидетельствует о рассмотрении уголовного дела с обвинительным уклоном.

Более того, суд первой инстанции положил в основу обвинительного приговора показания свидетелей, показания которых также свидетельствовали об отсутствии в действиях Кущенко В.П. состава инкриминируемого ему преступления.

Указывает, что суд первой инстанции не устранил противоречия в показаниях свидетелей и письменных доказательствах, а само обвинение, не может быть основано на предположениях. Допущенные судом первой инстанции нарушения привели к неправильному трактованию доказательной базы и повлекли за собой постановление незаконного обвинительного приговора в отношении Кущенко В.П.

Просит приговор Ленинского районного суда города Ставрополя от 18 июня 2019 года отменить и вынести в отношении Кущенко В.П. оправдательный приговор.

Выслушав мнения участников процесса, проверив на основании требований ст.88 УПК РФ, представленные стороной обвинения доказательства и оценив их с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Судебное разбирательство по делу проведено в соответствии с требованиями глав 33-39 УПК РФ.

Суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

В обжалуемом приговоре указаны обстоятельства, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности Кущенко В.П. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ.

Обвинительный приговор постановлен в соответствии с требованиями ст.302 УПК РФ, в нем отражены обстоятельства, установленные и исследованные судом, дан полный и всесторонний анализ доказательствам, обосновывающим вывод суда о виновности осужденного в содеянном, мотивированы выводы, как по квалификации действий осужденного Кущенко В.П, так и по назначению ему наказания.

Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст.259 УПК РФ, из его содержания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст.273-291 УПК РФ.

Поданные замечания на протокол судебного заседания рассмотрены с соблюдением требований действующего законодательства и в части были удовлетворены судом первой инстанции.

Несмотря на непризнание Кущенко В.П. своей вины, вина последнего в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ, по мнению судебной коллегии, подтверждается допустимыми, достоверными и относимыми доказательствами, представленными сторонами, всесторонне, полно и объективно исследованными в судебном заседании.

Так, вина Кущенко В.П. в совершении преступления предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ подтверждается показаниями представителя потерпевшего и свидетелей, а также вещественными и письменными доказательствами, исследованными в судебном заседании, а именно: показаниями представителя потерпевшего ФИО7, свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, а также показаниями свидетелей ФИО14 (т.3, л.д.40-43), ФИО15 (т.3, л.д. 56-59), ФИО16 (т.3, л.д.75-77), ФИО17 (т.3, л.д.108-111), ФИО18 (т.3, л.д.194-196), ФИО19 (т.3, л.д.197-199), ФИО20 (т.3, л.д.200.202), ФИО21 (т.3, л.д.204-206), ФИО22 (т.3, л.д.207-209), ФИО23 (т.3, л.д.210-212), ФИО24 (т.3, л.д.214-216), ФИО25 (т.3, л.д.218-220), данными ими на стадии предварительного следствия, оглашенными и проверенным в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ.

Кроме вышеприведенных показаний представителя потерпевшего и свидетелей, вина ФИО1 в совершении преступления предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ, нашла свое подтверждение в письменных доказательствах, а именно: постановлением о рассекречивании результатов оперативно-розыскной деятельности от ДД.ММ.ГГГГ (т.2, л.д.70); постановлением о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд от ДД.ММ.ГГГГ (т.2, л.д.126-127); протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ (т.2, л.д.186- 189); протоколом осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ (т.2, л.д. 190-192); протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ (т.2, л.д.237-240); протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ (т.3, л.д.11-15); протоколом осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ (т.3, л.д.16-37); копией решения по результатам рассмотрения апелляционной жалобы ООО " "данные изъяты"" на решение ИФНС России по "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ N о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.3 л.д.94-102); протоколом очной ставки от ДД.ММ.ГГГГ (т.3, л.д.149-151); заключением почерковедческой судебной экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ (т.3, л.д.163-171).

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что у суда не имелось оснований не доверять показаниям допрошенных в ходе предварительного следствия представителю потерпевшего и свидетелей, поскольку их показания являются последовательными, логичными, непротиворечивыми, согласуются между собой, и сочетающимися с другими приведенными в приговоре письменными доказательствами, а их совокупность является достаточной для признания Кущенко В.П. виновным в совершении инкриминируемого ему деяния, собранными по данному уголовному делу с соблюдением всех требований уголовного законодательства.

Кроме того, в ходе изучения представленных судебной коллегии материалов было установлено, что показания представителя потерпевшего и свидетелей были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства и согласуются с материалами уголовного дела. Кроме того, протоколы следственных действий составлены с соблюдением норм УПК РФ и их правильность и достоверность сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Показания свидетелей, не явившихся в судебное заседание, оглашались и исследовались судом в соответствии с требованиями ст.281 УПК РФ, нарушений допущенных судом первой инстанции при оглашении показаний свидетелей, судебной коллегией не установлено.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции, верно, посчитал их достоверными и допустимыми доказательствами, поскольку добыты они в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, относимыми, поскольку имеют значение при установлении обстоятельств совершенного Кущенко В.П. преступления и в целом достаточными для вынесения законного и обоснованного решения, так как доказательства собраны с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, являются допустимыми и в своей совокупности достаточными и подтверждающими виновность Кущенко В.П. в совершении инкриминируемого деяния.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о необходимости квалифицировать действия Кущенко В.П. по ч.3 ст.159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Доводы стороны защиты относительно того, что судом первой инстанции не в полной мере оценены и положены в основу обвинительного приговора показания ряда свидетелей, судебная коллегия находит несостоятельными. Так, судом первой инстанции показания всех свидетелей и представителя потерпевшего достаточно полно отражены в обжалуемом приговоре и их показания обоснованно положены в основу обвинительного приговора, так как они согласуются между собой, последовательны, не содержат в себе противоречий, согласуются между собой и подтверждаются протоколами следственных действий и иными процессуальными документами.

Несостоятельными и не основанными на законе являются доводы апелляционной жалобы, относительно того, что вина Кущенко В.П. не нашла своего подтверждения в суде первой инстанции и материалами уголовного дела, являются надуманными и основаны лишь на предположениях, так как объективных доказательств тому стороной защиты не представлено и судом первой инстанции данный довод был проверен с приведением достаточных доводов о доказанности вины Кущенко В.П.

Судебная коллегия отмечает, что обвинительное заключение в отношении Кущенко В.П. соответствует требованиям ст.220 УПК РФ с указанием всех юридически значимых обстоятельств, имеющих значение, для рассмотрения уголовного дела по существу, и не исключало вынесение итогового судебного решения на основании данного акта.

В силу требований ч.1 ст.88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, порядок исследования доказательств, положенных в основу обвинительного приговора в отношении Кущенко В.П. судом соблюден, существенных нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влиявших на исход дела, а также которые могут служить основаниями отмены или изменения судебного решения при рассмотрении уголовного дела не имеется.

Судебная коллегия полагает необходимым отметить, что Кущенко В.П. налоговому органу были представлены документы в подтверждение финансово-хозяйственных отношений между ООО " "данные изъяты"" и ООО " "данные изъяты"". Однако, данные документы, содержат заведомо ложные сведения о якобы совершенных сделках с применением НДС. Данный факт был установлен судом первой инстании и основывается на материалах уголовного дела.

Так же было установлено как оранами предварительного следствия, так и судом первой инстанции, что реальное движение семян кориандра происходило от индивидуальных предпринимателей ФИО19, ФИО18 и АО " "данные изъяты"" - производителей сельскохозяйственной продукции к налогоплательщику напрямую, а документооборот осуществлялся через фирмы - посредников: ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"", ООО " "данные изъяты"" и ООО " "данные изъяты"". Оплата производилась последовательно от первого звена к последнему. В результате перечисления денежных средств через ООО " "данные изъяты"" и составления ими документов без НДС, затем возмещался обществом из бюджета. Факты заключения договоров аренды автомобилей и перевозка товара от ООО " "данные изъяты"" к ООО " "данные изъяты"", не нашли своего документального подтверждения. Более того, подпись от имени директора ООО " "данные изъяты"" выполнена не ФИО17, числящемся его руководителем, а иным лицом, при том, что ФИО1 заявляет о личном участии последнего в заключении договоров и дополнительных соглашений к ним.

То есть, Кущенко В.П, в силу своего служебного положения, являлся лицом, осведомленным о том, что ООО "Юнион" в 2015 году находилось на общепринятой системе налогообложения, являлось плательщиком налога на добавленную стоимость, а также о законодательно-предусмотренной возможности возмещения из бюджета Российской Федерации суммы налога на добавленную стоимость при превышении суммы налоговых вычетов общей суммы налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с пп. 1 -3 п.1 ст.146 НК РФ.

При назначении наказания Кущенко В.П, в соответствии со ст.6, ст.43, ст.60 УК РФ, судом первой инстанции были учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В соответствии с п."к" ч.1 ст.61 УК РФ к обстоятельствам, смягчающим наказание Кущенко В.П, суд первой инстанции обоснованно отнес возмещение имущественного ущерба.

В соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ к обстоятельствам, смягчающим наказание Кущенко В.П, суд признал наличие у последнего хронических заболеваний.

Обстоятельств, отягчающих наказание Кущенко В.П, предусмотренных ч.1 ст. 63 УК РФ, судом первой инстанции установлено не было, не усматривает таких обстоятельств и судебная коллегия.

С учетом фактических обстоятельств дела и степени общественной опасности совершенного Кущенко В.П. преступления, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для изменения категории совершенного им преступления на более мягкую на основании ч.6 ст.15 УК РФ.

При этом, суд первой инстанции с учетом обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности Кущенко В.П, наличия совокупности смягчающих наказание обстоятельств и отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание, в том числе, приняв во внимание, что Кущенко В.П. женат, ранее не судим, страдает рядом заболеваний, обоснованно пришел к выводу о возможности назначения виновному наказания не связанного с реальным лишением свободы, так как его исправление возможно без изоляции от общества и, верно, счел возможным назначить Кущенко В.П. наказание в виде лишении свободы с применением положений, предусмотренных ст.73 УК РФ, поскольку назначение такого вида наказания достаточно для обеспечения целей наказания, при этом, суд первой инстанции устанавливил испытательный срок, в течение которого Кущенко В.П. должен своим поведением доказать своё исправление. Данное наказание должно обеспечить исправление Кущенко В.П. и предупреждение совершения им новых противоправных деяний.

Судебная коллегия также считает верным вывод суда первой инстанции о возможности не назначать Кущенко В.П. дополнительные наказания в виде штрафа и ограничения свободы, с учетом наличия смягчающих наказание обстоятельств, а также отсутствия обстоятельств его отягчающих.

Оснований для назначения более мягкого вида наказания, применения положений ст.64, ч.2 ст.53.1 УК РФ суд первой инстанции не усмотрел. Судебная коллегия также не усматривает оснований для применения вышеприведённых положений.

Назначенное осужденному наказание судебная коллегия находит справедливым, соразмерным содеянному и определенной в рамках санкции, предусмотренной ч.3 ст.159 УК РФ.

Таким образом, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены приговора суда.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым внести коррективы в описательно-мотивировочную часть приговора по следующим основаниям.

Так согласно описательно-мотивировочной части приговора, суд при назначении Кущенко В.П. наказания фактически учел положения ч.1 ст.62 УК РФ, что нашло свое отражение в размере назначенного наказания. Однако суд при назначении Кущенко В.П. наказания не указал о применении норм ч.1 ст.62 УК РФ, что подлежит устранению судом апелляционной инстанции.

Внесенные в приговор изменения не влекут снижения назначенного Кущенко В.П. наказания, поскольку эти изменения не связаны с уменьшением объема действий, за которые осужден Кущенко В.П, принятые судебной коллегией решения вытекают из установленных судом фактических обстоятельств.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, п.1 ч.1 ст.389.20, ст.389.28, ст.389.33 УПК РФ судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ленинского районного суда города Ставрополя от 18 июня 2019 года в отношении Кущенко Василия Петровича, изменить:

указать в описательно-мотивировочной части о назначении Кущенко В.П. наказания с применением положений ч.1 ст.62 УК РФ.

В остальной части приговор Ленинского районного суда города Ставрополя от 18 июня 2019 года в отношении Кущенко Василия Петровича - оставить без изменения.

Апелляционное представление - удовлетворить частично.

Апелляционную жалобу адвоката Туз Р.А. - оставить без удовлетворения.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: