Апелляционное определение СК по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 19 сентября 2019 г. по делу N 22-6021/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе:

председательствующего Ивановой Л.В,

судей: Матвеевой Т.Ю. и Цепляевой Н.Г,

с участием прокурора отдела управления прокуратуры Санкт- Петербурга Лихачева Ю.М,

осужденного Кощеева Д.А, путем использования систем видеоконференц-связи,

адвоката Мейстельмана А.Я, предъявившего удостоверение N... и ордер N..,

при секретаре Егоренко М.К,

рассмотрела в судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению государственного обвинителя Долгих Т.А, и апелляционным жалобам осужденного Кощеева Д.А. и адвоката Мейстельмана А.Я. на приговор Колпинского районного суда Санкт-Петербурга от 15 апреля 2019 года, которым

Кощеев Дмитрий Андреевич, "... ", гражданин Российской Федерации, с неполным средним образованием, "... ", не работающий, "... ", ранее судимый:

- 28.02.2012 Колпинским районным судом Санкт-Петербурга по ст. 228.1 ч.2 п. "б", 228 ч.2, 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. "г" УК РФ к 4 годам 3 месяцам лишения свободы. По постановлению Тосненского городского суда Ленинградской области 30.09.2014 года освобожден условно-досрочно на срок 1 год 2 месяца 28 дней,

- 23.11.2015 тем же судом по ст. 228 ч.1, 70 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, с отменой условно-досрочного освобождения и частичным присоединением неотбытого наказания по приговору Колпинского районного суда Санкт-Петербурга от 28.02.2012, окончательно назначено к отбытию 2 года 6 месяцев лишения свободы. На основании постановления Невского районного суда Санкт-Петербурга от 30.11.2017 освобожден условно-досрочно на срок 5 месяцев 20 дней,

ОСУЖДЕН:

по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ - к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев.

На основании ст. 79 ч.7 п. "б" УК РФ отменено условно-досрочное освобождение Кощеева Д.А. по приговору Колпинского районного суда Санкт-Петербурга от 23.11.2015. На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Колпинского районного суда Санкт-Петербурга от 23.11.2015 года в виде 1 (одного) месяца лишения свободы, и окончательно назначено наказание в виде 10 (десяти) лет 7 (семи) месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 15 апреля 2019 года. Зачтено в срок отбывания наказания время задержания Кощеева Д.А. в порядке ст. 91 УПК РФ и в порядке меры пресечения с 27 июля 2018 года по 14 апреля 2019 года, включительно, из расчета один день содержания под стражей за один день в исправительной колонии особого режима в соответствии с п."а" ч.3.1 ст.72 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Ивановой Л.В, выступления осужденного Кощеева Д.А. и адвоката Мейстельмана А.Я, поддержавших доводы апелляционных жалоб и представления, мнение прокурора Лихачева Ю.М, поддержавшего доводы апелляционного представления и возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Колпинского районного суда Санкт-Петербурга от 15 апреля 2019 года Кощеев Д.А. признан виновным в незаконном сбыте С2 наркотических средств и психотропных веществ, совершенных в крупном размере.

Он же признан виновным с незаконном хранении без цели сбыта психотропных веществ в крупном размере.

Преступления совершены 31.03.2018 года и 26.07.2018 года на территории Колпинского района Санкт-Петербурга при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Долгих Т.А, не оспаривая квалификацию содеянного, вида и размера наказания, просит приговор суда изменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела и в связи с неправильным применением уголовного закона - нарушением требований ч.3 ст. 72 УК РФ.

Указывает, что согласно рапорта от 26.07.2018 года Кощеев был фактически задержан ОМВД России по Колпинскому району Санкт-Петербурга 26.07.2018 года в 15 часов 25 минут, в связи с чем приговор суда подлежит изменению и указанию о зачете в срок отбывания Кощеевым назначенного наказания периода фактического задержания с 26.07.2018 года до вступления приговора в законную силу.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Кощеев Д.А. просит приговор суда изменить, оправдать его по преступлению, предусмотренному п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, назначить наказания без учета присоединения неотбытой части наказания по приговору Колпинского районного суда Санкт-Петербурга от 23.11.2015 года, назначить более мягкий вид исправительного учреждения.

Указывает, что не сбывал С2 наркотическое средство. 31.03.2018 года он видел С2, подвез его на такси, так как С2 находился в состоянии опьянения, видел как С2 задержали сотрудники полиции. С2 предъявлял к нему претензии, полагал, что это он( Кощеев) его сдал полиции.

Далее осужденный указывает, что вину по приговору суда по ч.2 ст. 228 УК РФ признает полностью, согласен с назначенным наказанием по данной статье.

В апелляционной жалобе адвокат Мейстельман А.Я. просит приговор суда изменить, оправдать Кощеева по преступлению, предусмотренному п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ в связи с непричастностью к совершению преступления.

Приводя доказательства, положенные в основу обвинения Кощеева по сбыту наркотических средств и психотропных веществ, приведенных в приговоре суда, указывает, что фамилия Кощеева Д.А. упоминается лишь в показаниях свидетеля С2 и принимавшего у него объяснения сотрудника полиции С5 Все остальные лица фактически не являются свидетелями по данному преступлению, поскольку ничего не могут сообщить об обстоятельствах сбыта

Анализируя показания свидетеля С5 адвокат указывает, что органы МВД с момента постановки Кощеева на оперативный учет и проведение ОРМ не установили ни одного факта сбыта либо покушения на сбыт Кощеевым Д.А. запрещенных к обороту веществ. Наличие ранее у Кощеева Д.А. судимости по аналогичной статье само по себе не может являться доказательством сбыта запрещенных веществ С2

Сторона защиты полагает, что нет оснований доверять показаниям С2

Как следует из показаний Кощеева Д.А, он действительно 31.03.2018 года разговаривал по телефону с С2, однако это было задолго до задержания С2 и предмет разговора не имел никакого отношения к сбыту наркотических средств.

С2 и Кощеев Д.А. не отрицали, что давно знают друг друга и периодически общаются. При этом С2 пояснил, что приобрел амфетамин у Кощеева Д.А. впервые. Суд не дал оценку этому факту, поскольку сам факт телефонного разговора в такой ситуации (что данные лица и ранее созванивались по вопросам, не касающимися сбыта запрещенных веществ, и что разговор не происходил непосредственно перед якобы сбытом-приобретением) не свидетельствует о виновности Кощеева Д.А.

Кроме того, у С2 имелись основания для оговора Кощеева Д.А, поскольку Кощеев Д.А, видя "неадекватное" поведение С2, предложил последнему довести его на такси и сразу после выхода С2 из такси последний был задержан сотрудниками. При личной встрече в мае 2018 года С2 предъявлял претензии Кощееву Д.А, что он его "сдал" сотрудникам полиции, и данный факт не был опровергнут ни следствием, ни судом.

Полагает, что вина Кощеева Д.А. в незаконном сбыте С2 психотропного вещества амфетамин, массой 25,1 грамма, а также наркотического средства гашиш, массой 0,88 грамма, ничем не доказана.

В судебном заседании осужденный Кощеев Д.А. и адвокат Мейстельман А.Я. поддержали доводы апелляционных жалоб, просили приговор суда в части осуждения по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ отменить, Кощеева Д.А. по предъявленному обвинению в этой части оправдать. Также поддержали доводы апелляционного представления.

Прокурор Лихачев Ю.М. возражал против доводов апелляционных жалоб, просил приговор суда изменить по доводам апелляционного представления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с п.п.1,2 ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

Согласно ч.3 ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены, толкуются в пользу обвиняемого.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Согласно положениям ст.ст.73, 74, 85, 87, 88 УПК РФ, регулирующими порядок собирания, проверки и оценки доказательств в уголовном судопроизводстве, обвинительный приговор должен быть основан только на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств.

Указанные требования уголовно-процессуального закона по данному уголовному делу в части осуждения Кощеева Д.А. по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ существенно нарушены, что повлияло на исход дела.

Так, в основу выводов о виновности Кощеева Д.А. в совершении незаконного сбыта С2 наркотического средства - гашиша (анаша, смола каннабиса) массой 0,88 грамм и смеси, содержащей психотропное вещество- амфетамин, массой 25.1 г, что является крупным размером в период с 23 часов 30 минут до 23 часов 55 минут 31 марта 2018 года, суд положил показания С2, допрошенного в качестве свидетеля, об обстоятельствах приобретения наркотического средства и психотропного вещества, показания свидетелей С1, С9, С5, С6, С8, а также иные доказательства: протокол очной ставки между подозреваемым Кощеевым Д.А. и свидетелем С2 от 05 сентября 2018 года; рапорт об обнаружении признаков преступления от 24 мая 2018 года; копию рапорта об обнаружении признаков преступления от 01.04.2018 года; копию рапорта о задержании С2 01.04.2018 года; копию протокола личного досмотра С2; копию справки о результатах исследования наркотических средств, психотропных веществ от 01.04.2018 года, заключение эксперта N... от 26.04.2018 года; копию заключения эксперта N... от 03 мая 2018 года; копию протокола осмотра предметов от 08 мая 2018 года, рапорт о задержании Кощеева Д.А. 26.07.2018 года, протокол личного досмотра Кощеева Д.А, протокол осмотра предметов от 12.09.2018 года.

Оценив указанные доказательства как относимые, допустимые, достоверные, суд признал их в своей совокупности достаточными для признания вины Кощеева Д.А в незаконном сбыте наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере С2 доказанной.

Вместе с тем, как усматривается из приговора, выводы суда о виновности Кощеева Д.А. в сбыте наркотического средства и психотропного вещества С2 фактически основаны на данных в ходе предварительного и судебного следствия показаниях свидетеля С2 о том, что изъятый у него амфетамин ему продал 31.03.2018 года именно Кощеев Д.А, а также Кощеев передал ему в подарок гашиш. Показаниям данного свидетеля как указано в приговоре, суд доверяет как достоверным, они являются последовательными, обстоятельными и подтвержденными, как объективно, так и показаниями свидетелей.

Однако суд не учел, что показания свидетелей С1, С9, С5, С6, С8, а также письменные доказательства: рапорт о задержании С2 01.04.2018, заключения экспертов от 10 декабря 2014 года и 17 декабря 2014 года; протокол осмотра предметов от 26.04.2018 и 03.05.2018 года не являются доказательствами причастности к преступлению Кощеева В.И, а в своей совокупности подтверждают лишь тот факт, что при задержании у С2 был обнаружены свертки с веществом темного цвета и светлого цвета.

Достоверных доказательств, которые бы объективно подтверждали сообщенные С2 сведения о том, что наркотическое средство и психотропное вещество ему сбыл именно Кощеев, материалы уголовного дела не содержат.

Причины противоречий в показаниях свидетеля С2, данных в ходе судебного заседания о том, что он не помнит, кто сбыл ему гашиш и предполагает, что не Кощеев, хотя и были выяснены в ходе судебного разбирательства, однако это обстоятельство не позволяет признать показания С2 последовательными, не содержащими существенных противоречий и достаточными для осуждения Кощеева Д.А. за указанное преступление.

Кроме того, в материалах уголовного дела отсутствует подписка свидетеля С2, допрошенного путем использования систем видеоконференц-связи о разъяснении ему прав, обязанностей и ответственности, предусмотренных ст.56 УПК РФ.

Показания свидетеля С5, по мнению судебной коллегии, также не могут свидетельствовать о доказанности вины Кощеева в совершении незаконного сбыта амфетамина и гашиша 31 марта 2018, поскольку свидетель С5 о наличии оперативной информации на Кощеева Д.А. в ходе предварительного следствия не сообщал, напротив, пояснил, что ОРМ в отношении Кощеева проводилось уже после задержания С2, тогда же было заведено дело оперативного учета.

Таким образом, показания свидетеля С5 при отсутствии иных доказательств, которые бы в совокупности подтверждали вину Кощеева Д.А в совершении незаконного сбыта гашиша и амфетамина при изложенных в приговоре обстоятельствах, выводов суда о доказанности вины Кощеева Д.А. не подтверждают.

Сведения о том, что Кощеев Д.А. и С2 31.03.2018 года созванивались между собой, встречались и Кощеев Д.А. на такси подвез С2 до дома, а также сведения о том, что Кощеев ранее был судим за аналогичные преступления, не могут быть признаны доказательством, подтверждающим вину Кощеева Д.А. в незаконном сбыте. При этом судебная коллегия учитывает, что Кощеев и С2 не отрицали факта знакомства друг с другом.

Кроме того, при оценке доказательств в указанной части суд в должной мере не принял во внимание то обстоятельство, что осужденный Кощеев Д.А. свою причастность к совершению сбыта амфетамина и гашиша в ходе предварительного и судебного следствия отрицал, обстоятельства сбыта Кощеевым оперативно-розыскным мероприятием не контролировались, в связи с чем непосредственных свидетелей этого действия не имеется.

Принимая во внимание, что исследованные в судебном заседании доказательства достаточную совокупность достоверных доказательств, указывающую на обоснованность предъявленного Кощееву Д.А. обвинения по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ по факту незаконного сбыта С2 психотропного вещества амфетамина, массой 25,1 грамма, а также наркотического средства гашиш, массой 0,88 грамма, не образуют, законных оснований для признания Кощеева Д.А. виновным в совершении указанного преступления у суда не имелось, поскольку в силу ст.5 УК РФ лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно-опасные последствия, в отношении которых установлена его вина.

Кроме того, судебная коллегия принимает во внимание, что в материалах дела имеется постановление о возбуждении уголовного дела N... от 24 мая 2018 года по признакам преступления, предусмотренного п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, в отношении неустановленного лица. 24 июля 2018 года производство по уголовному делу было приостановлено по п. 1 ч. 1 ст. 208 УПК РФ в связи с неустановлением лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого. При этом на момент приостановления производства по делу следствие располагало практически всеми доказательствами, позднее положенными в основу обвинения, предъявленного Кощееву Д.А. по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, и приведенными в обвинительном заключении, включая показания свидетеля С2

При таких обстоятельствах, приговор суда в данной части нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем на основании п.2 ст.389.15 УПК РФ ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, судебное решение в этой части подлежит отмене, а уголовное преследование осужденного Кощеева Д.А. в указанной части подлежит прекращению в связи с непричастностью осужденного к совершению преступления, предусмотренного п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ. За осужденным в порядке главы 18 УПК РФ надлежит признать право на реабилитацию.

Доводы апелляционных жалоб осужденного и адвоката являются обоснованными.

В остальной части выводы суда о совершении осужденным Кощеевым Д.А. незаконного хранения без цели сбыта психотропного вещества в крупном размере соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждены помимо признательных показаний осужденного Кощеева Д.А.:

показаниями свидетелей С3 и С4 по обстоятельствам проведения ОРМ "Наблюдение" и задержания осужденного;

свидетелей С6, С7, С5 по обстоятельствам проведения личного досмотра Кощеева Д.А, обнаружения и изъятия у него свертка с порошкообразным веществом светлого цвета, двух мобильных телефонов и шприца;

протоколом личного досмотра Кощеева Д.А, в ходе которого был изъят, в том числе, сверток с порошкообразным веществом;

заключением химической экспертизы, согласно которому представленное на исследование вещество является психотропным веществом - смесью, содержащей амфетамин, массой 1,64 г.;

сведениями, содержащимися в приобщенных к делу в установленном порядке материалах оперативно-розыскной деятельности, которые исследованы путем производства предусмотренных УПК РФ следственных и судебных действий, вследствие чего они приобрели статус допустимых доказательств;

протоколами осмотра предметов и постановлением о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств.

Эти и другие исследованные в судебном заседании доказательства подробно изложены в приговоре, проанализированы и оценены судом в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ, что позволило суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного преступления, сделать вывод о виновности Кощеева и правильно квалифицировать его действия по ч.2 ст.228 УК РФ как совершенные в крупном размере, поскольку общая масса смеси, содержащей психотропное вещество амфетамин, составила 1,66 гр, что в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012 года N 1002 составляет крупный размер для данного вида психотропного вещества.

Обстоятельства совершения преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, юридическая квалификация действий, вид и размер наказания осужденным и адвокатом в жалобах не оспариваются.

Наказание Кощееву Д.А. назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60, 61, 63 УК РФ с учетом характера и степени тяжести совершенного преступления, данных о личности осужденного, всех обстоятельств, влияющих на наказание, влияния наказания на исправление осужденного, условия жизни его семьи и является справедливым.

Смягчающими наказание обстоятельствами в соответствии со ст.61 УК РФ суд признал состояние здоровья осужденного и признание им своей вины.

Суд законно и обоснованно в соответствии с требованиями ст. 18 УК РФ пришел к выводу о наличии в действиях осужденного отягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "а" ч.1 ст. 63 УК РФ.

С учетом характера и степени общественной опасности преступления, личности виновного, суд обоснованно указал, что отсутствуют основания для применения положений ст. 68 ч.3, 64, 73 УК РФ, поскольку по делу не установлено каких-либо обстоятельств, в том числе исключительных, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, и позволяющих назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено ст. 68 ч.2 УК РФ.

Выводы суда о назначении Кощееву Д.А. наказания в виде лишения свободы с реальной изоляцией его от общества, убедительно мотивированы в приговоре и признаются судебной коллегией правильными.

Довод осужденного о непроведении в отношении него судебно-психиатрической экспертизы, высказанный в судебном заседании суда апелляционной инстанции, является необоснованным, поскольку у следователя, а также у судьи и других участников процесса сомнений в его психическом состоянии не возникало, а какие-либо объективные сведения, свидетельствующие о наличии у осужденного психического заболевания, отсутствовали, в связи с чем необходимости в назначении судебно-психиатрической экспертизы не имелось.

Ввиду отмены приговора в части осуждения Кощеева Д.А. по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, из приговора подлежит исключению указание на назначение наказания по совокупности преступлений по правилам ч.3 ст.69 УК РФ и применения п. "б" ч.7 ст.79, ст. 70 УК РФ.

Вследствие отмены приговора в части осуждения Кощеева Д.А. по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ в действиях осужденного в соответствии с п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ усматривается опасный рецидив преступлений.

Изменение вида рецидива в действиях осужденного не влечет за собой смягчение наказания, поскольку в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание, признается рецидив преступлений независимо от его вида, однако, является основанием для изменения режима исправительного учреждения, определенного для отбывания наказания.

В соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания в виде лишения свободы следует назначить Кощееву Д.А. в исправительной колонии строгого режима.

Доводы государственного обвинителя о необходимости изменения приговора в связи с нарушением требований ст. 72 УК РФ заслуживают внимания.

В силу части 3.2 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 03.07.2018 N 186-ФЗ) время содержания лица под стражей засчитывается в сроки лишения свободы.

Согласно материалам дела Кощеев Д.А. был задержан по подозрению в совершении преступления 26 июля 2018 (т.1 л.д.131).

Таким образом, указанный период надлежало зачесть в срок отбытия наказания, а потому судебная коллегия полагает необходимым внести соответствующие изменения в приговор в части времени, зачтенного судом в срок отбывания осужденным наказания.

Каких-либо нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих другие изменения судебного решения в отношении осужденного, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Колпинского районного суда Санкт-Петербурга от 15 апреля 2019 года в отношении Кощеева Дмитрия Андреевича в части осуждения по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ отменить и уголовное преследование Кощеева Д.А. в указанной части прекратить на основании п.1 ч.1 ст.27 УПК РФ в связи с непричастностью к совершению преступления.

В соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ признать за Кощеевым Д.А. право на реабилитацию по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Этот же приговор в отношении Кощеева Д.А. изменить:

исключить из приговора указание на назначение наказания по правилам ч.3 ст. 69 УК РФ и применение п. "б" ч.7 ст.79, ст. 70 УК РФ.

Считать Кощеева Д.А. осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года 6 (шесть) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачесть в срок отбытия наказания время фактического задержания Кощеева Д.А.- 26 июля 2018 года, из расчета один день содержания под стражей за один день в исправительной колонии строгого режима в соответствии с п. "а" ч.3.1 ст. 72 УК РФ.

В остальном приговор суда в отношении Кощеева Д.А. оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Долгих Т.А. и апелляционные жалобы осужденного Кощеева Д.А. и адвоката Мейстельмана А.Я. удовлетворить.

Председательствующий:

Судьи: