Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 22 августа 2019 г. по делу N 22-1230/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Доржу Ш.О,

судей Куулар В.О. и Сат Л.Б,

при секретаре Натпите К.-Д.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденных Дандара Д.Д, Биче-оола Р.Р, защитника Ондара М.К. на приговор Улуг-Хемского районного суда Республики Тыва от 28 мая 2019 года, которым

Дандар Д.Д, **

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима,

Биче-оол Р.Р, ** судимый:

- 18 июня 2018 года приговором Улуг-Хемского районного суда Республики Тыва по ч.1 ст.134 УК РФ к 300 часам обязательных работ;

- постановлением Улуг-Хемского районного суда Республики Тыва от 1 ноября 2018 года обязательные работы заменены лишением свободы сроком 1 месяц 5 дней с отбыванием наказания в колонии-поселении, освободившийся 2 февраля 2019 года по отбытию наказания,

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Сат Л.Б, выступления осужденного Дандара Д.Д, защитника Клим С.С, осужденного Биче-оола Р.Р, защитника Ондара М.К, поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших приговор отменить, прокурора Гурова А.А, полагавшего необходимым приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Дандар Д.Д. и Биче-оол Р.Р. признаны виновными и осуждены за незаконное приобретение наркотического средства без цели сбыта в крупном размере.

Согласно приговору преступление ими совершено при следующих обстоятельствах.

15 марта 2019 в 13 часов Дандар Д.Д. вместе с Биче-оолом Р.Р. находились по адресу: **. В это время у Дандара Д.Д. возник умысел, направленный на приобретение наркотических средств, и он предложил Биче-оолу Р.Р. незаконно приобрести наркотические средства без цели сбыта, для собственного потребления, на что Биче-оол Р.Р, имея реальную возможность отказаться от преступления, согласился с его предложением. Тем самым они, предварительно договорившись, вступили в преступный сговор на совершение незаконного приобретения наркотических средств без цели сбыта, для собственного потребления.

Для осуществления совместного преступного умысла, 15 марта 2019 года в период с 17 часов по 19 часов Дандар Д.Д. группой лиц по предварительному сговору с Биче-оолом Р.Р, заведомо зная, что приобретение наркотических средств незаконно, находясь на поле, **, известным им способом, в полимерный мешок незаконно собрали, тем самым приобрели без цели сбыта, вещество растительного происхождения, близкое по цвету к зеленовато-коричневому, в виде верхушечных частей растения, с характерным запахом, присущим наркотическим средствам, получаемым из конопли. Указанное вещество является наркотическим средством - марихуаной, массой на момент исследования в высушенном состоянии (в пересчете на сухой вес) 1 497,69 грамм, что относится к крупному размеру. В этот же день 15 марта 2019 года в 19 часов 7 минут в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" сотрудниками полиции на поле, расположенном на расстоянии 1 км южнее от дорожного знака "904" автодороги р-257 Енисей, Биче-оол Р.Р. и Дандар Д.Д. были замечены и сопровождены в МО МВД России "Улуг-Хемский", где в ходе производства личного досмотра у последнего был изъят полимерный мешок с наркотическим средством марихуана, массой 1 497,69 грамм, в крупном размере.

В судебном заседании осужденный Дандар Д.Д. вину в предъявленном обвинении признал полностью, и показал, что 15 марта 2019 года около 13 часов, к нему домой **, пришел Биче-оол. Через некоторое время, он предложил ему пойти на поле, собрать коноплю для личного потребления путем курения с табаком, на что Биче-оол согласился. Они, взяв из дома мешок, пошли на поле, где собрали части высохшей конопли до половины мешка. Около 19 часов к ним подошли двое молодых парней в гражданской одежде, которые представились сотрудниками полиции, и спросили их, что они делают и что находится в мешке, тогда они рассказали всю правду. Затем их привезли в полицию, где у него изъяли мешок с коноплей, при этом участвовали 2 понятых.

В судебном заседании осужденный Биче-оол Р.Р. вину в предъявленном обвинении признал полностью и на основании ст.51 Конституции РФ отказался от дачи показаний.

В апелляционной жалобе осужденный Дандар Д.Д, выражая свое несогласие с приговором, просит изменить ему вид исправительного учреждения на колонию-поселение. В обоснование, ссылается на то, что он полностью признал вину, активно способствовал расследованию преступления, по месту жительства характеризуется положительно.

В апелляционной жалобе осужденный Биче-оол Р.Р. также выражает несогласие с приговором в виду его несправедливости, указывая на то, что суд недостаточно мотивировал свои выводы о невозможности его исправления без изоляции от общества. Ссылается на наличие смягчающих обстоятельств, а именно полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления путем дачи признательных показаний. Он на стадии предварительного следствия рассказал об обстоятельствах, о которых не было известно следствию. Кроме того, имеется положительная характеристика по месту его жительства, у него плохое состояние здоровья, имеет ряд заболеваний, в том числе травмы головы, приступы эпилепсии. Указывает, что он является кормильцем престарелых родителей, имеет постоянное место жительства, на учете у нарколога и психиатра не состоит, а отягчающие наказание обстоятельства отсутствуют.

В апелляционной жалобе защитник Ондар М.К. в интересах осужденного Биче-оола Р.Р. просит приговор отменить, оправдать его в связи с отсутствием в деянии состава преступления, уголовное дело прекратить, признать за ним право на реабилитацию. В обоснование жалобы указывает на то, что изъятие наркотических средств путем составления протокола личного досмотра является недопустимым доказательством. Считает, что составление протокола личного досмотра по правилам административного производства на стадии возбуждения уголовного дела является неправомерной, поскольку составление протокола по ст.27.7 КоАП РФ означает констатацию факта совершения административного правонарушения. Указанное обстоятельство должно влечь по делу возбуждение административного производства в порядке, предусмотренном п.2 ч.4 ст.28.1 КоАП РФ, где сказано, что дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст.27.1 КоАП РФ. Также указывает, что дело об административном правонарушении не прекращено, как того требуют положения ст.29.9 КоАП РФ, в связи с чем возбуждение уголовного дела без прекращения дела об административном правонарушении незаконно. Кроме того, в силу ст.15 Федерального закона N 144-ФЗ при проведении комплекса оперативно-розыскных мероприятий по задержанию лиц, сотрудники полиции не вправе были проводить иные мероприятия, не предусмотренные ст.6 указанного закона, к которым не относится личный досмотр. Считает, что задержание и изъятие предметов на основании оперативной информации о совершении преступления не может регламентироваться нормами КоАП РФ, а должно быть предусмотрено нормами уголовно-процессуального закона. В этой связи считает, что протокол досмотра является недопустимым доказательством, как и все другие доказательства, производные от указанного недопустимого доказательства, на которые суд сослался в приговоре.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Донгак Н.М. просит приговор оставить без изменения, указав, что суд при вынесении приговора правильно применил нормы уголовного закона, решение принято в соответствии с требованиями процессуального закона, назначенное осужденному наказание является справедливым.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений на них, выслушав стороны, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным и справедливым.

Виновность осужденных Дандара Д.Д. и Биче-оола Р.Р. в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, судом первой инстанции установлена и подтверждается совокупностью исследованных и надлежаще оцененных в судебном заседании доказательств.

Так, из показаний осужденного Биче-оола Р.Р, данных в ходе предварительного следствия, в качестве подозреваемого следует, что 15 марта 2019 года около 12-13 часов он пришел к Дандару в с. Хайыракан. В ходе разговора Дандар предложил ему сделать наркотики, чтобы употребить путем курения с табаком, на что он согласился. После этого они с Дандаром около 17 часов пришли на поле, расположенное в южном направлении от села, где вместе собрали в белый мешок, части высохших растений конопли. Как только они закончили собирать коноплю, к ним подошли двое мужчин, которые представились сотрудниками наркоконтроля, и привезли их в полицию г. Шагонара. Мешок с коноплей держал в руке Дандар, в полиции данный мешок изъяли.

Оглашенные показания осужденный Биче-оол Р.Р. полностью подтвердил.

Показаниями свидетеля Х. в суде, из которых следует, что весной 2019 года он участвовал в проведении оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение". В это время на поле, недалеко от п. Хайыракан Улуг-Хемского района были замечены двое мужчин, у одного из которых был мешок. Он с напарником подошел к ним для установления личности, после чего они были доставлены в полицию. В изъятом у этих парней мешке находилось вещество, которое согласно справке об исследовании является наркотическим средством. Также у Биче-оола и Дандара были изъяты смывы с ладоней и срезы с ногтевых пластин.

Показаниями свидетеля М. в суде, из которых следует, что 15 марта по просьбе сотрудников полиции участвовал в качестве понятого. В кабинете находились двое подсудимых, а также еще один понятой. У подсудимых был белый мешок, в котором находилось наркотическое вещество.

Согласно показаниям свидетеля М, данным им в ходе предварительного следствия и исследованными в суде, 15 марта около 21 часа его и О. сотрудники полиции попросили поучаствовать в качестве понятых при производстве личного досмотра, на что они согласились. В здании полиции они зашли в кабинет, где находились двое парней, которые были задержаны по подозрению в незаконном приобретении наркотических средств. Мужчина постарше держал в руке белый мешок из-под муки. Сотрудники полиции разъяснили им права и обязанности понятых. У мужчины постарше сотрудник полиции спросил наличие у того при себе наркотических средств и других запрещенных законом предметов, при наличии таковых предложил их выдать, на что мужчина ответил, что у него при себе в мешке имеется наркотическое средство, которое он приобрел для собственного употребления. После этого мешок был изъят, внутри находились вещества растительного происхождения со специфическим запахом, затем у мужчин были изъяты срезы ногтевых пластин и смывы с ладоней. Ознакомившись с протоколом, они расписались в нем.

Оглашенные показания свидетель М. полностью подтвердил.

Кроме этого виновность осужденных подтверждается также исследованными в суде письменными доказательствами, в частности:

- протоколами проверки показаний обвиняемых Дандара Д.Д. и Биче-оола Р.Р. на месте, согласно которым они подробно показали, при каких обстоятельствах, 15 марта 2019 года с 17 часов по 19 часов они, заранее договорившись, собрали на поле вещество растительного происхождения в мешок;

- протоколами личного досмотра Дандара Д.Д. и Биче-оола Р.Р, согласно которым Дандар Д.Д. добровольно выдал мешок с наркотическим средством - марихуана, а также у них были изъяты срезы ногтевых пластин, смывы с ладоней;

- протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрены ватные тампоны со смывами с ладоней, срезы ногтевых пластин с наслоением вещества серого цвета;

- протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрены материалы ОРМ "Наблюдение": постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю; рапорт об обнаружении признаков преступления; протоколы личных досмотров Дандара Д.Д, Биче-оола Р.Р, направления на медицинское освидетельствование Дандара Д.Д. и Биче-оола Р.Р.;

- протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрен полимерный мешок белого цвета, при вскрытии которого обнаружено вещество растительного происхождения, близкое по цвету к зеленовато-коричневому, в виде верхушечных частей растения, с характерным запахом, присущим наркотическим средствам, получаемым из конопли;

- заключением эксперта N от 7 апреля 2019 года, согласно выводам которого, предоставленное на экспертизу вещество, является наркотическим средством - марихуана, масса которого в высушенном состоянии на момент исследования составила 1497,75 граммов (на момент первоначального исследования составляла 1497,69 граммов). В следовых количествах наслоения вещества на срезах ногтевых пластин и на смывах с ладоней, изъятых у Дандара Д.Д, Биче-оола Р.Р, представленных на исследование, в пределах чувствительности метода анализа, обнаружен тетрагидроканнабинол.

В соответствии со стст.87, 88 УПК РФ суд проверил и оценил все собранные по делу доказательства с точки зрения их допустимости, достоверности и относимости, правильность оценки доказательств, данной судом в приговоре, сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Суд первой инстанции полно, всесторонне исследовав каждое доказательство, как в отдельности, так и в их совокупности, правильно установив фактические обстоятельства по делу, пришел к обоснованному выводу о виновности осужденных. Суд правильно квалифицировал действия Дандара Д.Д. и Биче-оола Р.Р. по ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Судебная коллегия считает, что обоснованно положены в основу приговора показания осужденного Биче-оола Р.Р. на предварительном следствии, из которых следует, что они с Дандаром Д.Д. предварительно договорившись, пришли на поле, где собрали в мешок наркотическое средство, после чего были задержаны сотрудниками полиции. Указанные показания полностью согласуются с показаниями осужденного Дандара Д.Д. в судебном заседании, подтверждаются показаниями свидетелей Х. о том, что в поле были задержаны двое мужчин с мешком, в котором при личном досмотре обнаружено наркотическое средство. Кроме того, подтверждаются показаниями М. о том, что в ходе личного досмотра в мешке у одного из мужчин обнаружили наркотическое средство.

Вышеуказанные показания согласуются между собой, взаимно дополняют друг друга и объективно подтверждаются другими исследованными в судебном заседании доказательствами, в частности протоколами осмотра предметов, протоколами проверки показаний Дандара Д.Д. и Биче-оола Р.Р. на месте, заключением эксперта. Оснований подвергать их сомнению у суда первой инстанции не имелось, так как они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в связи с чем они правильно признаны достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и обоснованно положены в основу приговора.

Доводы жалобы защитника Ондара М.К. о недопустимости протокола личного досмотра осужденных были предметом проверки судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты с приведением достаточных мотивов принятого решения. Оснований для отмены судебного решения по этим доводам судебная коллегия не усматривает.

В соответствии с п.16 ст.13 Федерального закона от 7 февраля 2011 года N 3-ФЗ "О полиции", и ст.ст. 27.7, 27.10 КоАП РФ сотрудникам полиции предоставлено право, в том числе, осуществлять в порядке, установленном законодательством об административных правонарушениях, личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей, при наличии данных о том, что эти граждане имеют при себе наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры либо ядовитые или радиоактивные вещества, изымать указанные средства и вещества при отсутствии законных оснований для их ношения или хранения.

Как следует из протокола досмотра, проводился он уполномоченным лицом, в присутствии понятых, которым были разъяснены их права и обязанности, при проведении досмотра Дандару Д.Д. и Биче-оолу Р.Р. разъяснены права и обязанности, было предложено добровольно выдать предметы, свободный оборот которых ограничен или запрещен. Таким образом, гарантируемые законом права осужденных в данном случае нарушены не были.

По этим же основаниям не может быть принят во внимание довод защитника о том, что протокол личного досмотра осужденного Биче-оола Р.Р. был составлен на основании ст.6 Федерального закона 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Как было сказано выше, данный процессуальный документ был составлен в соответствии с иным федеральным законом, в пределах полномочий должностных лиц.

Вопреки доводам жалобы защитника, из материалов дела не следует, что в отношении его подзащитного Биче-оола Р.Р. было возбуждено административное производство. В этой связи судебная коллегия не может согласиться с тем, что уголовное дело было возбуждено без прекращения дела об административном правонарушении.

При назначении Дандару Д.Д. и Биче-оолу Р.Р. наказания, судом в соответствии со ст.ст. 6, 60 УК РФ, учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденных, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей.

Назначая наказание Биче-оолу Р.Р, суд первой инстанции в полной мере учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления путем дачи признательных показаний на стадии предварительного следствия об обстоятельствах, которые не были известны следствию. Кроме того учел положительную характеристику администрации сумона, плохое состояние здоровья и наличие ряда заболеваний, наличие постоянного места жительства, а также то, что он является кормильцем семьи и ухаживает за родителями. Судебная коллегия не усматривает оснований для смягчения наказания либо снижения его срока с учетом этих же обстоятельств.

С учетом наличия у Биче-оола Р.Р. не снятой и непогашенной судимости по приговору Улуг-Хемского районного суда Республики Тыва от 18 июня 2018 года суд первой инстанции обоснованно признал отягчающим его наказание обстоятельством наличие рецидива преступлений и обоснованно применены положения ч.2 ст.68 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы осужденного, назначая наказание Дандару Д.Д, суд первой инстанции в полной мере учел наличие смягчающих наказание обстоятельств, в числе которых полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления путем дачи признательных показаний на стадии предварительного следствия об обстоятельствах, которые не были известны следствию, наличие ** ребенка и постоянного места жительства, положительная характеристика с администрации сумона, плохое состояние здоровья, а также то, что он является кормильцем семьи. Оснований для смягчения наказания либо снижения его срока с учетом этих же обстоятельств судебная коллегия также не усматривает.

В качестве отягчающего наказание Биче-оола Р.Р. и Дандара Д.Д. обстоятельства судом обоснованно признано также совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, предусмотренного п. "в" ч.1 ст.63 УК РФ.

Исходя из характера и общественной опасности преступления, тяжести совершенного преступления, с учетом поведения осужденных до и после совершения преступления, данных о личности осужденных, наличия в действиях Биче-оола Р.Р. рецидива преступлений, для достижения целей наказания, восстановления социальной справедливости и предупреждения совершения осужденными новых преступлений, суд пришел к обоснованному выводу о назначении им наказания в виде реального лишения свободы. Обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ст.73 УК РФ, соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре. В этой связи судебная коллегия находит несостоятельными доводы жалобы осужденного Биче-оола Р.Р. о том, что выводы мотивированы не в достаточной мере.

Каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости применения в отношении осужденных Биче-оола Р.Р. и Дандара Д.Д. положений ст.64 УК РФ, судом не установлено, не находит их и судебная коллегия.

С учетом фактических обстоятельств, при которых совершено преступление, а также степени его общественной опасности, наличия отягчающих наказание осужденных обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы вид исправительного учреждения Дандару Д.Д. судом определен правильно в соответствии с п. "б" ч.1 ст.58 УК РФ как исправительная колония общего режима с учетом того, что им совершено тяжкое преступление и ранее он не отбывал лишение свободы. В этом случае назначение наказания, с отбыванием в колонии-поселения, вопреки доводам жалобы, законом не предусмотрено.

Осужденному Биче-оолу Р.Р. вид исправительного учреждения определен судом верно с учетом требований п."в" ч.1 ст.58 УК РФ, как исправительная колония строгого режима с учетом наличия в его действиях рецидива преступлений.

Назначенное осужденным Биче-оолу Р.Р. и Дандару Д.Д. наказание соответствует требованиям закона, соразмерно содеянному и отвечает целям наказания, предусмотренным ст.43 УК РФ, является справедливым, оснований для признания назначенного осужденному наказания чрезмерно суровым, на что обращено внимание в жалобах осужденных, судебная коллегия, с учетом всех обстоятельств дела, не усматривает.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, время содержания под стражей Дандара Д.Д, не может быть зачтен в порядке п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ, как один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. В данном случае применяется положение п.3.2 ст.72 УК РФ, согласно которому время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ч.2 ст.228 УК РФ.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не находит оснований для изменения или отмены приговора в том числе по доводам апелляционных жалоб осужденных и защитника Ондара М.К.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Улуг-Хемского районного суда Республики Тыва от 28 мая 2019 года в отношении Дандара Д.Д. и Биче-оола Р.Р. оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: