Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 03 октября 2019 г. по делу N 10-16902/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В,

судей Исаевой Я.В, Ткачука Н.Н,

с участием прокурора Юсуповой Ф.А,

осужденного Нусуева Э.А,

защитника - адвоката Бутова П.П, представившего удостоверение *и ордер *,

при помощниках судьи Жиловой Э.В. и Кузнецове А.Д,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника Бутова П.П. на приговор Никулинского районного суда города Москвы от 28 июня 2019 года в отношении

Нусуева Э. А, *,

осужденного по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 12 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Нусуева Э.А. - заключение под стражу, до вступления приговора в законную силу оставлена прежней, срок отбывания наказания осужденному исчислен с 28 июня 2019 года с зачетом времени содержания под стражей с 20 декабря 2018 года по 27 июня 2019 года.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ткачука Н.Н, выслушав объяснения осужденного Нусуева Э.А. и защитника Бутова П.П, поддержавших доводы апелляционной жалобы, а также мнение прокурора Юсуповой Ф.А, полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Нусуев Э.А. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере.

Согласно приговору это преступление совершено 9 декабря 2018 года в городе Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в итоговом судебном решении.

В апелляционной жалобе защитник Бутов просит приговор как незаконный и необоснованный отменить.

В дополнении к жалобе адвокат, обращаясь с той же просьбой, приводит следующие доводы:

- суд необоснованно отказал в удовлетворении его ходатайства о направлении запроса в УСБ ГУ МВД России по г. Москве с целью проверки показаний, данных свидетелем *. Вместе с тем ответ на данный запрос имеет существенное значение и может повлиять на правовую оценку действий Нусуева, поскольку одним из основных направлений деятельности полиции является предупреждение и пресечение преступлений и административных правонарушений;

- свидетель * показал, что еще до того, как Нусуев передал ему "таблетки", он составил заявление об "этом факте", однако сотрудники полиции не пресекли противоправные действия Нусуева. Исходя из этого, необходимость направления такого запроса в упомянутое выше Управление сохраняется до настоящего времени;

- в основу приговора положен протокол осмотра предметов - двух компакт-дисков, с видеозаписью с камеры мобильного телефона, на которой зафиксирована передача Нусуевым наркотического средства *, а также телефонные переговоры Нусуева и * относительно "подброса наркотического средства". Между тем по делу не установлено, "на какое записывающее устройство произведены данные аудио- и видеозапись";

- из материалов уголовного дела усматривается, что 14 декабря 2018 года оперативный сотрудник осуществил прослушивание аудиофайла, а не первоисточник, то есть записывающее устройство. Более того, не установлено, кто и когда выдал это записывающее устройство и данный аудиофайл;

- согласно материалам дела * выдавалось специальное средство - диктофон, однако данное действие процессуально не оформлено;

- как видно из материалов уголовного дела, 20 декабря 2018 года сотрудник полиции прослушал аудиофайл, а не первоисточник, то есть записывающее устройство. В этом случае также не установлено, кто и когда выдал это записывающее устройство и данный аудиофайл;

- с учетом приведенного выше эти доказательства - "два аудиофайла" и "один аудио- и видеофайл", являются недопустимыми;

- Нусуев, передавая * "таблетки", сообщил ему о том, что это - не наркотики;

- в ходе судебного следствия свидетель * пояснил, что он скрытно производил аудио- и видеозапись действий Нусуева, связанных с передачей ему наркотических средств. Вместе с тем Нусуев это отрицает, поскольку в ходе их разговора эта аудио- и видеозапись "обрывается". Несмотря на данное обстоятельство, суд отказал в удовлетворении ходатайства о производстве "экспертизы";

- он как защитник передал специалисту аудио- и видеофайл, на котором зафиксирован разговор между Нусуевым и *. Специалист дал заключение о наличии в файлах признаков изменений после окончания записи, а конкретнее - признаков конвертации и кодирования файлов. Ответить на вопрос о наличии либо отсутствии признаков монтажа специалист не смог, поскольку для полного, всестороннего и объективного исследования необходимо видео- и звукозаписывающее устройство. Следовательно, заключение специалиста подтверждает заявление Нусуева о неполноте аудио- и видеозаписи;

- из показаний * следует, что он, получив "таблетки" от Нусуева, в последующем хранил их. Между тем правовая оценка этим действиям * не дана;

- суд, назначая Нусуеву наказание, не учел его явку с повинной;

- в материалах данного уголовного дела находится постановление следователя о квалификации действий Нусуева по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Несмотря на это, 21 февраля 2019 года его подзащитному предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ;

- в нарушение п. 1 ч. 3 ст. 166 УПК РФ в протоколе допроса Нусуева в качестве обвиняемого от 21 февраля 2019 года не указано время производства данного следственного действия.

В возражениях государственный обвинитель просит приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав стороны и обсудив доводы апелляционной жалобы, а также возражения на нее, судебная коллегия приходит к следующему.

Причастность Нусуева к незаконному обороту наркотических средств в крупном размере подтверждается исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами.

Так, сам Нусуев не отрицает, что в один из дней декабря 2018 года он передал своему знакомому - *, "таблетки".

Свидетель * показал, что в ноябре 2018 года его знакомый - Нусуев, предложил ему за денежное вознаграждение "подставить одного человека", а именно - подбросить в его автомобиль наркотические средства. На это предложение, он ответил согласием, однако затем сообщил о намерении Нусуева лицу, в отношении которого последним планировал совершить провокацию, - *. Вечером 9 декабря 2018 года, дополнил свидетель, Нусуев передал ему пакет, в котором, с его же слов, находились наркотики. 13 декабря 2018 года, пояснил далее *, он обратился с заявлением о действиях Нусуева в правоохранительные органы, после чего добровольно принял участие в производстве оперативно-розыскных мероприятий.

Из показаний свидетеля * усматривается, что Нусуев задумал подбросить в его автомобиль наркотики. Об этом намерении Нусуева ему рассказал их общий знакомый - *. 9 декабря 2018 года * сообщил, что во исполнение своего замысла Нусуев передал ему пакет с наркотическими средствами.

Согласно показаниям свидетеля * (сотрудника полиции) 13 декабря 2018 года в правоохранительные органы обратился *, который сообщил о противоправном поведении своего знакомого - Нусуева. Затем * добровольно выдал пакет с наркотическими средствами, которые ему передал Нусуев.

Показания аналогичного содержания дали свидетели * и * (понятые).

Показания свидетелей обвинения являются подробными, последовательными, не содержат в себе каких-либо противоречий, которые могли бы поставить под сомнение их достоверность, и полностью согласуются между собой, ос нования для оговора Нусуева с их стороны отсутствуют.

Как видно из протокола:

- осмотра места происшествия от 13 декабря 2018 года - * добровольно выдал пакет с находящимися в нем таблетками;

- явки с повинной от 20 декабря 2018 года - Нусуев добровольно сообщил о своем намерении подбросить в автомобиль * наркотические средства;

- осмотра предмета (указанного выше пакета) от 13 января 2019 года - внутри данного пакета находится наркотическое средство в таблетках;

- осмотра предмета (мобильного телефона, принадлежащего Нусуеву) от 13 января 2019 года - в памяти данного устройства содержится переписка по вопросу подбрасывания *у наркотических средств, а также находится информация о местах их закладок.

По заключению эксперта-химика вещества общей массой 3,7 г (без учета расходования при исследовании 0,2 г), выданные *, содержат в своем составе наркотическое средство - МДМА (d, L-3,4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин).

Согласно ст. ст. 14, 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. Все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу.

Эти требования закона по данному уголовному делу в полной мере не выполнены, что повлекло за собой неправильную квалификацию содеянного Нусуевым.

По смыслу закона под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу, то есть приобретателю. Кроме того, при сбыте наркотических средств умысел виновного должен быть направлен на их распространение.

Вместе с тем доказательств, подтверждающих намерение Нусуева незаконно сбыть, то есть распространить наркотические средства, не добыто.

Между тем по делу достоверно установлено, что Нусуев незаконного хранил без цели сбыта наркотическое средство - МДМА (d, L-3,4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин), массой 3,9 г, то есть в крупном размере.

Утверждение защитника о непричастности Нусуева к незаконному обороту наркотических средств противоречит приведенным выше доказательствам.

Версия Нусуева о его непричастности к незаконному обороту наркотических средств отвергнута судом первой инстанции с приведением убедительного обоснования.

Судебная коллегия не находит оснований для того, чтобы подвергать сомнению правильность данного вывода.

Представленное защитником заключение специалиста вовсе не свидетельствует о непричастности Нусуева к незаконному обороту наркотических средств. Более того, на файлах, представленных на исследование, специалист не обнаружил признаков монтажа.

В ходе судебного разбирательства обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, при этом в полном объеме исследованы доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты.

Ходатайства, заявленные сторонами, рассмотрены и разрешены в соответствии с законом.

Вопреки утверждению автора жалобы, на основании постановления следователя от 20 февраля 2019 года действия Нусуева квалифицированы по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Кроме того, в протоколе допроса Нусуева в качестве обвиняемого от 21 февраля 2019 года указано время производства данного следственного действия.

Таким образом, с учетом приведенного выше судебная коллегия приходит к выводу о том, что Нусуев незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство - МДМА (d, L-3,4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин), массой 3,9 г, то есть в крупном размере. Исходя из этого, действия Нусуева необходимо переквалифицировать с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Судебная коллегия, назначая Нусуеву наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Судебная коллегия, разрешая данный вопрос, учитывает смягчающие обстоятельства, указанные в приговоре, в том числе то, что к уголовной ответственности Нусуев привлекается впервые, характеризуется положительно, явился с повинной, а также состояние здоровья осужденного и членов его семьи, длительность содержания виновного под стражей до вступления приговора в законную силу.

Обстоятельств, отягчающих наказание Нусуева, не установлено.

Следовательно, судебная коллегия назначает Нусуеву наказание с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Вместе с тем судебная коллегия не находит оснований к назначению Нусуеву наказания с применением ст. ст. 64, 73 УК РФ, а также к изменению категории преступления на менее тяжкую.

С учетом конкретных обстоятельств дела и данных о личности Нусуева судебная коллегия считает возможным не назначать ему дополнительные наказания, предусмотренные санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ, - штраф и ограничение свободы.

Вид исправительного учреждения Нусуеву судебная коллегия определяет в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Никулинского районного суда города Москвы от 28 июня 2019 года в отношении Нусуева Э. А. изменить:

- переквалифицировать действия Нусуева Э.А. с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, п о которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи