Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 22 мая 2019 г. по делу N 10-6420/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи

Алисова И.Б,

судей

Гривко О.Н. и

Откина М.К,

при секретаре

Петрунине А.Ю,

с участием:

старшего прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы

Фроловой Е.А,

осуждённого

Жукова П.И,

защитника ? адвоката

Брагинской В.Э, ****

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению первого заместителя Гагаринского межрайонного прокурора М.А.Э, апелляционным жалобам осуждённого Жукова П.И, защитников-адвокатов Целковского Д.Г. и Брагинской В.Э. на приговор Гагаринского районного суда города Москвы от 27 декабря 2018 года, которым

Жуков П.И, ****

осуждён по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ и ему назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет с отбыванием в исправительной колонии

строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу Жукову П.И. оставлена без изменения в виде заключения под стражей.

Срок наказания осуждённому исчислен с 27 декабря 2018 года и в указанный срок зачтено время задержания и содержания Жукова П.И. под стражей с 25 июня 2018 года до 27 декабря 2018 года.

Заслушав доклад судьи Гривко О.Н, изложившего содержание приговора, доводы апелляционных жалоб и представления, мнение прокурора Фроловой Е.А, поддержавшей апелляционное представление и возражавшей по доводам апелляционных жалоб, выслушав выступления осуждённого Жукова П.И. и адвоката Брагинской В.Э, поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

По приговору суда Жуков П.И. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, а именно в умышленных действиях, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств: каннабиса (марихуана) в двух свертках, общей массой 148,2 г ( расчётная величина ), кокаина в одиннадцати свёртках, общей массой 5,17 г (0,36 г, 0,35 г, 0,34 г,,34 г, 0,74 г, 0,36 г, 0,35 г, 0,92 г, 0,75 г, 0,36 г и 0,30 г), не доведённых до конца по не зависящим от него обстоятельствам, так как он был задержан сотрудниками полиции с указанными наркотическими средствами.

В апелляционном представлении заместитель Гагаринкого межрайонного прокурора города Москвы М. А.Э. на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ просит признать смягчающим наказание Жукова обстоятельством наличие у него на иждивении ****, а совокупность смягчающих наказание Жукова обстоятельств, в числе которых наличие у осуждённого онкологического заболевания, исключительной, и на основании ст. 64 УК РФ назначить Жукову наказание более мягкое, чем предусмотрено санкциейч.4 ст.228.1 УК РФ - 8 лет лишения свободы.

В апелляционной жалобе адвокат Целковский Д.Г. находит приговор незаконным и необоснованным, указывает, что суд положил в обвинение показания свидетелей Б. и Г, являющихся сотрудниками полиции, то есть заинтересованными лицами, их показания о том, что Жуков планирует сбыт наркотических не подтверждены другими доказательствами, все сомнения в силу ч. 3 ст. 14 УПК РФ должны трактоваться в пользу Жукова и просит действия Жукова квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначить наказание не связанное с лишением свободы.

В апелляционной жалобе осуждённый Жуков П.И. высказывает те же доводы, что и адвокат Целковский, дополнительно указывает, что он был задержан в подъезде собственного дома, по дороге домой, при этом при обыске в квартире весов, наркотических средств, предметов их упаковки не обнаружено, изъятое при личном досмотре приобретено для личного употребления, для снятия болей, депрессии, бессонницы, вызванных онкологическим заболеванием, которым он страдает около 10 лет. Просит квалифицировать его действия по ч.2 ст.228 УК РФ, назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Брагинская В.Э. подробно цитирует нормы уголовно - процессуального закона, приводит содержание изученных судом и положенных в основу приговора доказательств, даёт им собственную оценку и считает, что выводы суда о допустимости, достоверности и достаточности этих доказательств являются ошибочными, поскольку доказательств наличия у Жукова умысла на сбыт наркотических средств, приобретение их с корыстной целью не представлено, ссылка на оперативную информацию об этом, то есть на анонимную информацию, недопустима, показания Жукова о приобретении наркотических средств для личного употребления объективно ничем не опровергнуты, ОРМ "наблюдение" в рамках которого задержан Жуков проведено по рапорту оперуполномоченного Ш, сам рапорт, где излагается существо оперативной информации, в связи с которой ОРМ проведено, в материалах дела отсутствует. Согласно рапорту Б о задержании Жукова, последний был задержан по подозрению в преступлении, предусмотренном ст.228 УК РФ. Помимо этого защитник указывает, что будучи допрошенным в качестве обвиняемого, Жуков был введён в заблуждение о квалификации его действий, поэтому завил о признании своей вины. Показания Жукова о приобретении наркотических средств для личного употребления подтверждаются: актом медицинского освидетельствования, установившего у него опьянение кокаином, заключением психиатрической экспертизы, выявившей у него признаки наркотической зависимости от каннабиноидов, кокаина и алкоголя, отсутствием в смывах с его рук и срезах его ногтей следов наркотических средств, отсутствием по месту его жительства весов, упаковки для наркотических средств. По ходатайству стороны защиты приобщено заключение специалиста Ш.О.Н. о наличии у Жукова тяжкого заболевания и необходимости лечения, однако следствием и судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о проведении медицинского освидетельствования Жукова на предмет возможности его содержаться под стражей.

Защитник просит приговор суда отменить, вынести новый приговор по ч.2 ст.228 УК РФ, назначить наказание с применением ст.64 УК РФ, определив его в размере уже отбытого лишения свободы.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления прокурора, выслушав мнения участников процесса, находит приговор суда в отношении Жукова подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с положением п.1 и п.3 ч.1 ст.389.15 УПК РФ основанием для изменения приговора суда при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, а также неправильное применение уголовного закона.

Фактические обстоятельства содеянного Жуковым П.И, связанные с незаконным хранением наркотических средств в крупном размере судом установлены верно, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе: показаниями свидетелей, сотрудников полиции БС.Ю. и ГА.О, согласно которым, 25 июня 2018 года, в рамках оперативного наблюдения на ул. *****, ими был задержан гражданин Жуков, у которого при личном досмотре были обнаружены и изъяты два вида наркотических средств; показаниями свидетелей, понятых ГА.С. и Р С.В, согласно которым при личном досмотре Жукова, у последнего были обнаружены и изъяты свёртки с веществами, по поводу которых Жуков пояснил, что в свёртках находятся наркотические средства, которые он приобрёл для личного употребления; заключением химической экспертизы, согласно которому, вещества, изъятые у Жукова, являются: марихуаной, общей массой 148,0 грамма и кокаин, общей массой 5,06 грамма; заключением судебно-психиатрической экспертизы, согласно которому Жукова П.И. следует считать вменяемым, тот обнаруживает синдром зависимости от каннабиноидов, кокаина и алкоголя (т. 1 л.д. 95-97), а также другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре суда.

Доказательства, на которых основан приговор суда, являются допустимыми, так как получены они с соблюдением норм уголовно-процессуального закона. Все изложенные в приговоре доказательства, суд в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставил их между собой и дал оценку с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности.

Обстоятельств, которые могли бы повлиять на объективность показаний свидетелей со стороны обвинения, как и обстоятельств, которые давали бы основания полагать, что последние оговаривают осуждённого, судом первой инстанции установлено не было, и суду апелляционной инстанции не представлено.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона органом следствия при производстве предварительного следствия и судом при рассмотрении уголовного дела, как и принципов презумпции невиновности и состязательности сторон, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Вместе с тем, с выводами суда первой инстанции о квалификации действий осуждённого Жукова П.И. как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере согласиться нельзя.

Признавая Жукова виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, суд привёл в качестве доказательств изложенные выше показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства. Мотивируя решение о квалификации действий осуждённого, суд указал, что о покушении на сбыт наркотических средств, свидетельствует тот факт, что Жуков суду не представил данных о том, что наркотические средства ему были нужны в связи с медицинским назначением, а также суд учёл количество изъятого наркотического средства и его расфасовку.

Между тем, указанные обстоятельства, на которые сослался суд, не свидетельствуют с достаточной степенью о наличии у Жукова умысла на сбыт изъятых у него наркотических средств. Более того, по смыслу закона, само по себе количество обнаруженного у виновного наркотического средства, не может свидетельствовать о наличии у него умысла на сбыт этого наркотического средства.

Кроме того, согласно представленным в суд апелляционной инстанции сведениям, Жуков имеет выданную ему в Израиле, гражданином которого он является, лицензию на хранение и использование опасного наркотика - марихуаны для облегчения состояния, а согласно материалов дела Жуков страдает онкологическим заболеванием.

Из показаний осуждённого Жукова следует, что изъятые у него наркотические средства он приобрёл и хранил при себе до задержания для личного употребления, сбывать кому-либо их он намерений не имел.

Суд, критически оценил эти показания, указав в приговоре, что позиция Жукова опровергается совокупностью доказательств, представленных суду стороной обвинения.

Вместе с тем, анализ показаний свидетелей, сотрудников полиции, и свидетелей, которые были понятыми при личном досмотре Жукова, не позволяет сделать бесспорный и однозначный вывод о характере действий осуждённого, направленных именно на сбыт наркотических средств, по поводу изъятых средств Жуков П.И. сразу же сообщил, что приобрёл их для личного употребления. Также следует отменить, что не были установлены и лица, которым осуждённый мог бы попытаться сбыть имеющиеся у него наркотическое средство, а согласно заключения психиатрической экспертизы Жуков является зависимым от нескольких веществ, в том числе от марихуаны и кокаина, и согласно представленной лицензии, наркотические средства ему необходимы для облегчения состояния здоровья, что также подтверждает его позицию о приобретении наркотических средств для личного употребления.

При этом доказательств, опровергающих доводы осуждённого о том, что он хранил наркотические средства для личного употребления и объективно подтверждающих покушение на сбыт изъятых у него наркотических средств, в ходе судебного разбирательства добыто не было, в связи с чем судебная коллегия не может согласиться с обоснованностью квалификации действий осуждённого по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

В соответствии с ч.4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

В связи с отсутствием достаточной совокупности доказательств, подтверждающих умысел Жукова на сбыт изъятых у него наркотических средств, судебная коллегия с учётом положений ч.3 ст.14 УПК РФ, согласно которым все неустранимые сомнения должны быть истолкованы в пользу осуждённого, приходит к выводу о переквалификации его действий с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, поскольку его действия заключались лишь в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

При назначении Жукову наказания по ч.2 ст.228 УК РФ судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осуждённого, конкретные обстоятельства дела, влияние наказания на его исправление и условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих обстоятельств судебная коллегия признает то, что Жуков ранее не судим, ***** свою вину признаёт полностью, имеет на иждивении *****. Обстоятельств, отягчающих наказание Жукова, по делу не имеется.

Вопреки доводам апелляционного представления в части необходимости признания в качестве смягчающего наказание Жукова П.И. обстоятельства - наличие у него на иждивении ещё и несовершеннолетнего ребёнка, а также для признания совокупности смягчающих наказание обстоятельств исключительной и для назначения наказания с применением ст.64 УК РФ, по мнению судебной коллегии, оснований не имеется.

Вместе с тем, с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, относящегося к категории тяжких преступлений, личности осуждённого Жукова, судебная коллегия считает, что его исправление возможно только в условиях изоляции его от общества и назначает ему наказание в виде реального лишения свободы. Оснований для применения в отношении Жукова П.И. правил, предусмотренных ст. 73 УК РФ, для назначения дополнительных видов наказания, а также для изменения категории преступления на менее тяжкую, судебная коллегия не усматривает.

В соответствии с требованиями и. "б" ч.1 ст.58 УК РФ, отбывание наказания в виде лишения свободы Жукову П.И. должно быть назначено в исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Гагаринского районного суда города Москвы от 27 декабря 2018 года в отношении

Жукова П.И. - изменить:

- переквалифицировать действия Жукова П.И. с ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на

3 (

три ) года с отбыванием в исправительной колонии

общего режима.

В остальной части приговор суда - оставить без изменения, апелляционные жалобы осуждённого и защитников, а также апелляционное представление заместителя межрайонного прокурора ? удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: