Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 30 сентября 2019 г. по делу N 10-13385/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Соколовского М.Б,

судей: Пронякина Д.А, Ковалевской А.Б,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи - Рябовым Ф.С,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы - Г

***Д.К,

осужденного - Б

*** А.А,

защитника-адвоката И

***А.М, представившего удостоверение N

*** и ордер N

*** от 10 марта 2019 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Б

*** А.А. и защитника - адвоката И

***А.А. на приговор Солнцевского районного суда г. Москвы от 18 декабря 2018 года, по которому

Б

*** А

*** А

***,

***

осужден по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 10 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания Б

***А.А. исчислен с 18 декабря 2018 года с зачетом времени задержания и предварительного содержания под стражей с 13 апреля 2018 года по 17 декабря 2018 года.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Соколовского М.Б, выступления осужденного и защитника, поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора возражавшей против доводов апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

Б

***А.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - гашиша, общей массой 284,4 гр, то есть в крупном размере.

Преступление совершено 12 апреля 2018 года в г. Москве при обстоятельствах, изложены в приговоре.

В суде первой инстанции осужденный Б

*** А.А. свою вину в совершении преступления не признал, отрицая умысел на сбыт наркотического средства.

В апелляционной жалобе осужденный Б

*** А.А. указывает на несогласие с приговором в части неверной квалификации содеянного. Просит приговор изменить, переквалифицировать его действия на ч.2 ст.228 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат И

*** А.А, выражая несогласие с приговором указывает на его необоснованность по причине не соответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. В обоснование своих доводов приводит показания допрошенных в судебном заседании свидетелей и полагает, что они опровергают выводы суда о наличии умысла у Б

***А.А. на сбыт наркотических средств. Просит приговор отменить, квалифицировать действия Б

*** А.А. по ч.2 ст.228 УК РФ.

Выслушав мнение участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Уголовное дело в отношении Б

*** А.А. рассмотрено судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Председательствующим были приняты необходимые меры для обеспечения состязательности и равноправия сторон.

Судебное разбирательство проведено на основе принципа состязательности, установленного статьей 15 УПК РФ, с учетом требований статьи 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства, обстоятельства дела были установлены на основании непосредственно исследованных судом доказательств.

Оснований из числа предусмотренных ст.75 УПК РФ к признанию изложенных в приговоре доказательств недопустимыми, судебная коллегия не усматривает, так как доказательства получены в ходе проведения установленных уголовно-процессуальным законом следственных действий, в соответствии с положениями ст.164, 166, 180 УПК РФ, были исследованы в судебном заседании в соответствии с положениями ст. 285, 286 УПК РФ, что нашло свое отражение в протоколе судебного заседания.

Свои выводы о доказанности вины осужденного Б

***А.А. суд первой инстанции обосновал:

-показаниями свидетелей У

*** М.М. и С

*** Р.Ю, сотрудников полиции, об обстоятельствах получения оперативной информации в отношении лица по имени "

***", занимающегося незаконным распространяем наркотических средств, проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", задержании Б

*** А.А, при личном досмотре которого обнаружены три плитки спрессованного вещества;

-показаниями свидетеля Х

*** А.Ш, участвовавшего в ходе досмотра Б

*** А.А. и подтвердившего факт обнаружения и изъятия трех плиток спрессованного вещества;

-материалами оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", в ходе которого был задержан Б

*** А.А.;

-протоколом личного досмотра Б

*** А.А. в ходе которого обнаружены три плитки спрессованного вещества;

-заключением эксперта, согласно которому вещество, представленное на экспертизу, массой 284,1 гр, изъятое в ходе личного досмотра у Б

*** А.А, содержит в своем составе наркотическое средство - гашиш;

Указанные доказательства были проверены в судебном заседании в соответствии с требованиями ст.87 УПК РФ, оценка доказательств отражена в приговоре, совокупность доказательств является достаточной для вывода о виновности Б

***А.А. в совершении преступления.

Суд первой инстанции проверил показания осужденного и оценил их в совокупности с другими доказательствами по делу. Как видно из приговора, суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им надлежащую оценку, мотивировав свои выводы о предпочтении одних доказательств перед другими.

Суд проверил версию осужденного Б

*** А.А. о непричастности к незаконному сбыту наркотических средств и обоснованно ее отверг, основываясь на исследованных доказательствах.

Согласно материалам уголовного дела оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" проводилось по факту наличия информации в отношении гражданина по имени "

***", занимающегося распространением наркотических средств.

Анализ материалов дела и показаний допрошенных лиц, свидетельствует о том, что каких-либо действий со стороны органа, проводившего оперативно-розыскное мероприятие, направленных на склонение осужденного к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом, то есть таких действий, которые бы побуждали осужденного в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, по настоящему уголовному делу не установлено.

Результаты оперативно-розыскной деятельности в установленном порядке были предоставлены органу предварительного расследования надлежащим должностным лицом.

Таким образом оперативно-розыскное мероприятие проведено для решения задач, указанных в ст.2 Федерального закона, при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных статьями 7 и 8 указанного Федерального закона, а полученные сведения представлены органу предварительного расследования и суду в установленном порядке и закреплены путем производства соответствующих следственных действий. Подмены необходимых в соответствии с требованиями УПК РФ процессуальных действий, проведением оперативно-розыскных мероприятий допущено не было.

Заключение эксперта получено в соответствии с требованиями УПК РФ и Федерального закона от 31.05.2001г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Сведения, отраженные в заключении, в том числе относительно вида и веса наркотического средства, не противоречат собранным по делу доказательствам, научно аргументированы, соответствуют требованиям ст.204 УПК РФ, нарушений требований статей 198 и 206 УПК РФ не имеется.

Таким образом, совокупность исследованных судом первой инстанции и проанализированных в приговоре доказательств является достаточной для признания Б

***А.А. виновным в совершении преступления, за которое он осужден.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии у Б

*** А.А. умысла на сбыт наркотических средств, так как данное обстоятельство подтверждается весом изъятого из незаконного оборота наркотического средства, наличия соответствующей информации у правоохранительных органов.

С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу, что действия Б

*** А.А. правильно квалифицированы по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ и оснований для переквалификации на ч.2 ст.228 УК РФ, не усматривает.

Назначенное Б

*** А.А. наказание соответствует тяжести содеянного и личности осужденного, при его назначении учтены положения ст.43 и 60 УК РФ.

При назначении наказания Б

*** А.А. суд первой инстанции обоснованно учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, сведения о личности осужденного, влияние назначенного наказания на условия жизни семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Б

*** А.А. суд признал раскаяние, частичное признание вины, положительные характеристики, наличие родителей-пенсионеров, их состояние здоровья, состояние здоровья осужденного, длительный период нахождения в следственном изоляторе.

Оснований полагать, что суд первой инстанции не в полной мере учел смягчающие наказание Б

*** А.А. обстоятельства, а также не учел в качестве таковых иные обстоятельства, судебная коллегия не находит.

Решение о назначении осужденному наказания в виде лишения свободы, отсутствие оснований к применению положений ст.64, 73 УК РФ суд первой инстанции мотивировал надлежащим образом.

С учетом изложенного оснований к смягчению назначенного Б

*** А.А. наказания судебная коллегия не усматривает.

Основания к применению положений ч.6 ст.15 УК РФ, то есть к изменению категории преступления на менее тяжкую, отсутствуют в силу требований закона, связанному с размером назначенного наказания в виде лишения свободы.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония строгого режима, назначен Б

*** А.А. в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он основан на правильном применении уголовного закона и постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

В силу положений п.2 ст.389.15 УПК РФ существенное нарушение уголовно-процессуального закона является основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке.

В обоснование своего решения о виновности Б

*** А.А. в совершении покушения на сбыт наркотических средств суд сослался на показания свидетеля С

***Р.Ю, в части воспроизведения сведений, сообщенных Б

*** А.А. при даче объяснений и протокол личного досмотра, согласно которым Б

*** А.А. сообщил, что обнаруженные при нем наркотические средства он взял для дальнейшей реализации.

Между тем недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля дознавателя или следователя, производивших дознание или предварительное следствие (Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 6 февраля 2004 г. N 44-О).

В связи с изложенным, такие сведения, сообщенные Б

*** А.А. в отсутствие его защитника, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности осужденного и подлежат исключению из числа доказательств по делу.

Вместе с тем, исключение из числа доказательств указанных сведений не влияет на правильность выводов суда о виновности Б

*** А.А, поскольку имеется совокупность иных доказательств, которые соответствуют требованиям ст. ст. 87, 88 УПК РФ и оценены в приговоре с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Несмотря на вносимые в приговор изменения, судебная коллегия не находит оснований к смягчению назначенного Б

*** А.А. наказания, поскольку квалификация его действий не изменилась, объем обвинения не уменьшился, вносимые изменения не уменьшают степень общественной опасности.

В остальной части приговор является законным и обоснованным, не подлежит отмене или изменению по иным основаниям, в том числе по доводам апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Солнцевского районного суда г. Москвы от 18 декабря 2018 года в отношении Б

*** А

*** А

*** изменить:

- исключить из числа доказательств, подтверждающих виновность осужденного Б

*** А.А. показания свидетеля С

*** Р.Ю, в части воспроизведения им сведений, сообщенных Б

*** А.А. при даче объяснений и протокол личного досмотра от 12 апреля 2018 года, в части воспроизведения сведений, сообщенных Б

*** А.А. по факту изъятого вещества.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи