Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 28 августа 2019 г. по делу N 10-13445/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи фио,

судей: фио, фио,

при секретаре судебного заседания фио,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио,

осужденной фио и ее защитника - адвоката фио, представившего удостоверение и ордер,

адвоката фио, представившей удостоверение и ордер в защиту осужденной фио (ранее Деркач),

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката фио на приговор Перовского районного суда адрес от дата, которым

фио, паспортные данные УССР, гражданка Российской Федерации, с высшим образованием, не замужняя, не работающая, зарегистрированная по адресу: адрес, проживающая по адресу: адрес, не судимая,

фио (Деркач) фио, паспортные данные, гражданка Российской Федерации, с неполным средним образованием, замужняя, имеющая малолетнего ребенка паспортные данные, не работающая, зарегистрированная и проживающая по адресу: адрес, не судимая,

осуждены каждая по ч.3 ст. 171.2 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком дата.

На основании ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы фио и Касеновой (Деркач) А.Э. назначено условно с испытательным сроком в течение дата 6 месяцев. На осужденных фио и фиоЭ, (Деркач) в период испытательного срока возложены обязанности.

Мера пресечения в отношении осужденных фио и Касеновой (Деркач) А.Э. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде подписки и невыезде и надлежащем поведении.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Изучив материалы уголовного дела, заслушав доклад судьи фио, выслушав выступления осужденной фио и ее защитника - адвоката фио, адвоката фио, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора фио, полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда фио и фио (Деркач) А.Э. признаны виновными в незаконном проведении азартных игр с использованием игорного оборудования вне игорной зоны с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", организованной группой.

Преступление совершено дата в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании фио вину в предъявленном обвинении признала частично, указав, что была приглашена на работу Касеновой (Деркач) А.Е. в качестве помощника кассира, кроме того, в ее обязанности входило: регистрация гостей, предложение им чая и кофе. Считала, что посетители в зале играли в легальные онлайн-игры на компьютерах. Отработала только две смены, что следует из ее трудового договора. Ни о какой преступной деятельности ничего не знала и ни в какой сговор на совершение преступления с иными лицами не вступала.

В судебном заседании фио (Деркач) А.Э. вину в предъявленном обвинении признала частично, пояснив, что узнала про вакансию в "Интернете", заключила договор и проработала в игорном зале около двух недель. Она принимала деньги от гостей и выдавала деньги, когда гости выигрывали. Ни с кем в преступный сговор не вступала, полагала, что у игорного заведения имеется лицензия.

Адвокат фио в апелляционной жалобе, поданной в защиту осужденной фио, не соглашаясь с приговором суда, считает, что изложенные в нем выводы, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В обоснование своей позиции указывает, что положенные в основу обвинения показания свидетелей фио и фио, оглашенные судом в порядке ст. 281 УПК РФ, вызывают сомнение в своей достоверности и объективности, а в нарушение требований ст. 249 УПК РФ стороны были лишены возможности их допросить, потому что судом не было принято мер для вызова свидетелей в судебное заседание. Настаивает, что судом не были приняты во внимание ничем не опровергнутые показания фио о том, что она проработала в данном заведении всего сумма дня, не имея при этом достаточных полномочий работника (администратора) такого заведения, и ее показания о том, что она видела в организации лицензию на проведение азартных игр. Автор жалобы полагает, что судом проигнорированы доводы защиты в сомнительности и правильности квалификации действий, как совершенных организованной группой, утверждает, что выводы суда о вступлении неустановленных лиц в преступный сговор с его подзащитной и об ее участии в организованной группе ничем объективно не подтвердились. По доводам жалобы просит отменить приговор суда первой инстанции и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному разбирательству.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Несмотря на частичное признание фио и Касеновой (Деркач) А.Э. своей вины в инкриминируемом преступлении, их виновность установлена исследованными в ходе судебного разбирательства подробно приведенными в приговоре доказательствами, а именно:

-показаниями Касеновой (Деркач) А.Э, данными ею в ходе предварительного следствия и оглашенными на основании п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, из которых следует, что она устроилась на работу в игровой зал "Монс-Трейд" на должность оператора-кассира, в ее обязанности входило: принимать у игроков денежные средства, зачислять денежные средства на игровое оборудование в виде кредитов, на котором игроки играли в азартные игры, выдавать выигрыши. Примерно через неделю после начала работы с ней был заключен трудовой договор. Также в качестве оператора-кассира работала ее подруга фио Понимает и понимала ранее, что организация и проведение азартных игр вне игорной зоны запрещена;

-показаниями фио, данными ею в ходе предварительного следствия и оглашенными на основании п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, о том, что по предложению Касеновой (Деркач) А.Э. она устроилась в игровой зал помощником оператора-кассира, в ее обязанности входили: встреча и обслуживание гостей, прием у игроков денежных средств, а также в отсутствие фио зачисление денежных средств на игровое оборудование в виде кредитов, на котором игроки играли в азартные игры. Со слов Касеновой (Деркач) фио, разрешение на подработку ей дала девушка по имени Ольга, которая, как она поняла, была главным администратором в данном игорном заведении, но ее фио никогда не видела и не контактировала с ней. дата она приехала и работала до момента задержания сотрудниками полиции. Во время проведения сотрудниками полиции оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" она находилась в зале совместно с Касеновой (Деркач) А.Э. и с 2 охранниками. Понимает и понимала ранее, что организация и проведение азартных игр вне игорной зоны запрещена;

-показаниями свидетеля фио об обстоятельствах того, что дата она приехала поиграть на игровых автоматах в клубе по адресу: адрес, где находились компьютеры, на которых было изображение игр, как на игровых автоматах. Для игры на компьютерах она передавала денежные средства находившимся в зале Касеновой (Деркач) А.Э. и фио, продолжала играть, находясь в зале до 17 часов, когда в помещение вошли сотрудники полиции и объявили о проведении проверочных мероприятий. Свои показания свидетель фио подтвердила на очных ставках с Касеновой (Деркач) А.Э. и фио;

- показаниями свидетелей фио и фио, которые по своему содержанию аналогичны показаниям свидетеля фио, из которых следует, что каждый из них находился в игровом зале и играл в азартные игры, передавая денежные средства Касеновой (Деркач) А.Э. и фио Свои показания свидетели подтвердили на очных ставках с обвиняемыми;

-заявлением Региональной наименование организации о нахождении по адресу: адрес, 2 этаж игрового клуба;

- постановлением от дата о проведении оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка по адресу: адрес, и актами, в которых зафиксирован ход проведения ОРМ;

- протоколом осмотра места происшествия от дата по адресу: адрес, в ходе которого обнаружены, изъяты и упакованы: 30 системных блоков, 30 мониторов, мобильный телефон марки "Nokia", мобильный телефон марки "ZTE", денежные купюры в сумме сумма;

-заключением эксперта N 2695 от дата, согласно которому на изъятых системных блоках обнаружены программы, используемые для запуска программного обеспечения для организации и функционирования азартных игр и программное обеспечение "PowerTrade", алгоритм выполнения которого повторяет алгоритм выполнения программного обеспечения игровых автоматов с материальным выигрышем;

- показаниями эксперта фио, из которых следует, что оборудование, переданное для проведения экспертизы, представляло собой полное оборудование, готовое к работе для проведения азартных игр;

-вещественными и иными доказательствами, подробно приведенными в приговоре.

Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в судебном заседании, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Вся совокупность доказательств является достаточной для установления виновности осужденных в совершении инкриминированного деяния.

Суд первой инстанции привел и оценил показания свидетелей по обстоятельствам, имеющим значение для доказывания, которые, вопреки доводам защиты противоречий не содержат, согласуются с иными доказательствами, изложенными в приговоре. Каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей при даче показаний в отношении Касеновой (Деркач) А.Э. и фио, оснований для оговора ими осужденных в материалах уголовного дела не содержится и судебной коллегии не представлено.

Показания свидетелей вопреки, доводам защиты, оглашены в строгом соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ.

Надлежащая оценка дана судом показаниям осужденных Касеновой (Деркач) А.Э. и фио, их доводы о невиновности и неосведомленности о преступной деятельности игорного заведения, аналогичные тем, что содержатся в жалобе, были предметом тщательной проверки суда первой инстанции, и, как не нашедшие своего подтверждения, правильно отвергнуты по приведенным в приговоре мотивам.

Судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции обосновано сослался в приговоре, как на доказательства вины, на показания Касеновой (Деркач) А.Э. и фио, данные ими в ходе предварительного следствия, поскольку они получены надлежащим процессуальным лицом в присутствии защитников. Как следует из материалов уголовного дела допросы Касеновой (Деркач) А.Э. и фио проведены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и прав допрашиваемого лица, в том числе и права на защиту, каждой из них разъяснялись процессуальные права, в том числе положение о том, что никто из них не обязан давать показания и может отказаться от дачи показаний, а при согласии дать их, их показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при последующем отказе от них. Также каждой из них было разъяснено конституционное право - не свидетельствовать против самой себя. Осуждённым их процессуальные права были понятны, и каждая из них свободно и добровольно реализовывала их в ходе предварительного и судебного следствия по уголовному делу.

Показания Касеновой (Деркач) А.Э. и фио подтверждены совокупностью иных доказательств, в том числе, и показаниями свидетелей, а также объективными доказательствами, исследованными судом первой инстанции. Оснований для самооговора судом ни первой, ни апелляционной инстанции не установлено. Таким образом указанные показания Касеновой (Деркач) А.Э. и фио обоснованно признаны допустимыми и правомерно положены в основу приговора.

Протоколы следственных действий составлены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, что подтверждается подписями участвующих в проведении следственных действий лиц, и содержат сведения о ходе и результатах их проведения, в связи с чем суд обоснованно признал их допустимыми и достоверными, дав надлежащую оценку.

Оценив собранные доказательства в их совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о том, что осужденные фио (Деркач) А.Э. и фио совершили незаконное проведение азартных игр с использованием игорного оборудования вне игорной зоны с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет".

Вместе с тем, судебная коллегия, соглашаясь с доводами защиты, считает, что квалифицирующий признак преступления - совершение преступления организованной группой не нашел своего подтверждения в судебном заседании.

Как указано судом первой инстанции в приговоре: неустановленные лица, в неустановленное время, но не позднее дата, в неустановленном месте, умышленно, из корыстных побуждений, вступили в преступный сговор с Касеновой (Деркач) А.Э, фио и неустановленными лицами, создав организованную группу, деятельность которой была направлена на организацию и проведение азартных игр вне игорной зоны, с использованием игрового оборудования, при этом распределив преступные роли каждого. Неустановленные лица как руководители преступной группы приискали помещение, расположенное по адресу: адрес, приобрели в неустановленном месте 30 системных блоков и 30 мониторов, на которых было установлены программы, предназначенные для организации азартных игр с выплатой вознаграждения по результатам игры, а фио (Деркач) А.Э, фио и иные неустановленные лица, являясь администраторами вышеуказанного игрового зала, самостоятельно принимали наличные денежные средства от игроков, которые зачисляли на выбранные посетителями игровое оборудование, в случае выигрыша - выплачивали денежное вознаграждение. Указанную противоправную деятельность фио (Деркач) А.Э, фио и иные неустановленные лица из числа участников организованной группы осуществляли по указанному адресу вплоть до время дата, пока незаконная игорная деятельность не была выявлена и пресечена сотрудниками полиции, а игорное оборудование изъято.

Между тем, по смыслу ч. 3 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. Организованная группа характеризуется, устойчивостью, наличием в ее составе организатора (руководителя) и заранее разработанного плана совместной преступной деятельности, распределением функций между членами группы при подготовке к совершению преступления и осуществлении преступного умысла.

Об устойчивости свидетельствует объединение двух или более лиц на сравнительно продолжительное время для совершения одного или нескольких преступлений, сопряженного с длительной совместной подготовкой либо сложным исполнением.

Организованность - это подчинение участников группы указаниям одного или нескольких лиц, решимость организованно достигать осуществления преступных намерений. Для организованной группы могут быть характерны признаки - наличие лидера в группе, строгая дисциплина, распределение доходов в соответствии с положением каждого члена в ее структуре, возможно создание специального денежного фонда.

Также организованная группа характеризуется особенностями психологического отношения соучастников к содеянному. Каждый участник должен сознавать, что он входит в устойчивую группу, участвует в выполнении части или всех взаимно согласованных действий и осуществляет совместно с другими соучастниками единое преступление при распределении ролей по заранее обусловленному плану.

Исходя из фактически установленных судом действий, выводы об устойчивом и тесном взаимодействии соучастников, особо тщательной подготовке к совершенному преступлению с целью доведения преступления до логического завершения, носят предположительный характер. В приговоре не представлены доказательства, бесспорно подтверждающие наличие устойчивой группы осужденных Касеновой (Деркач) А.Э. и фио и неустановленных следствием лиц.

Кроме того, судом не установлено наличие лидера в группе, строгой дисциплины, что осужденные, как участники преступной группы, длительно готовились к совершению инкриминируемого преступления, специально (тщательно и детально) разрабатывали с соучастниками план, в рамках которого намеревались обеспечить условия его реализации, предполагая тем самым максимально обеспечить эффективность своих действий в достижении преступного результата.

В соответствии с положениями ст. 14 УПК РФ все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу.

Изложенное свидетельствует об ошибочности выводов суда о том, что фио (Деркач) А.Э. и фио совершили преступление в составе организованной группы. Из установленных и приведенных в приговоре фактических обстоятельств следует, что фио (Деркач) А.Э. и фио как между друг другом, так и неустановленными лицами в соответствии с отведенной им ролью действовали в составе группы лиц по предварительному сговору, о чем свидетельствуют совместные, согласованные, направленные на достижение единой цели действия соучастников.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу об исключении из осуждения Касеновой (Деркач) А.Э. и фио квалифицирующего признака - совершение преступления "организованной группой".

Исключая из осуждения Касеновой (Деркач) А.Э. и фио квалифицирующего признака - совершение преступления организованной группой, предусмотренного ч. 3 ст. 171.2 УК РФ, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия каждой на ч. 2 ст. 171.2 УК РФ, поскольку каждая из них совершила незаконное проведение азартных игр с использованием игорного оборудования вне игорной зоны с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", в группе лиц по предварительному сговору.

Из материалов дела следует, что при расследовании уголовного дела и рассмотрении дела судом первой инстанции соблюдены нормы уголовно-процессуального закона, дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешилпо существу все заявленные ходатайства, в точном соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ. Каких-либо данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении судом ходатайств, судебной коллегией не установлено. Все доводы осужденных и защитников были проверены судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка, которая сомнений у судебной коллегии не вызывает.

адрес ст. 73 УПК РФ и подлежащие доказыванию обстоятельства, в том числе, время, место и способ совершения преступления, приговором установлены, а сам приговор соответствует требованиям ст. ст. 307 - 309 УПК РФ.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.

При назначении Касеновой (Деркач) А.Э. и фио по ч. 2 ст. 171.2 УК РФ наказания судебная коллегия в соответствии со ст.ст. 6, 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, влияние назначенного наказания на исправление виновных и условия жизни их семьи, сведений, характеризующих личность осужденных:

-обстоятельствами, смягчающими наказание фио в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК судебная коллегия признает - состояние здоровья ее самой и родственников, положительные характеристики, наличие на иждивении матери-пенсионера, оказание помощи иным лицам, частичное признание вины;

-обстоятельствами, смягчающими наказание Касеновой (Деркач) А.Э. судебная коллегия признает в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ - наличие малолетнего ребенка, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК - состояние здоровья ее самой и ее родственников, положительные характеристики, оказание помощи иным лицам, частичное признание вины, раскаяние.

Отягчающих наказание Касеновой (Деркач) А.Э. и фио обстоятельств судебной коллегией не установлено.

С учетом всех обстоятельств дела, а также характера и степени общественной опасности совершенного преступления, судебная коллегия приходит к выводу, что исправление и перевоспитание осужденных возможно без изоляции от общества, назначает Касеновой (Деркач) А.Э. и фио наказание в виде лишения свободы, без дополнительного наказания в виде штрафа, с применением положений ст. 73 УК РФ.

В период испытательного срока на Касенову (Деркач) А.Э. и фио возложить дополнительные обязанности: не менять место жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, куда являться не реже 1 раза в месяц.

Судебная коллегия не находит оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, судебной коллегией не установлено.

Иных оснований для изменения приговора судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Перовского районного суда адрес от дата в отношении фио и Касеновой (Деркач) фио изменить:

- исключить из осуждения фио и Касеновой (Деркач) фио по ч. 3 ст. 171.2 УК РФ квалифицирующий признак совершения преступления "организованной группой", квалифицировать их действия по ч. 2 ст. 171.2 УК РФ;

-назначить фио и Касеновой (Деркач) фио по ч. 2 ст. 171.2 УК РФ наказание в виде 10 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное фио и Касеновой (Деркач) А.Э. наказание считать условным с испытательным сроком в течение дата. На осужденных фио и Касенову (Деркач) в период испытательного срока возложить обязанности: не менять место жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, куда являться не реже 1 раза в месяц.

В остальной части этот же приговор в отношении фио и Касеновой (Деркач) фио оставить без изменения, частично удовлетворив апелляционную жалобу.

Председательствующий:

Судьи: