Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 02 октября 2019 г. по делу N 10-17764/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Додоновой Т.С,

судей Заурбекова Ю.З, Федоровой С.В,

при помощнике судьи Майзик Н.Н, которой поручено ведение протокола судебного заседания,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Исаченкова И.В,

защитника - адвоката Щепилина А.В,

осужденного Смирнова А.В,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Смирнова А.В. и адвоката Щепилина А.В. на приговор Останкинского районного суда г. Москвы от 16 июля 2019 года, которым

Смирнов А.В, ранее судимый:

- 5 мая 2009 года Бабушкинским районным судом г. Москвы по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 6 годам лишения свободы, 10 февраля 2012 освобожденный условно-досрочно на неотбытый срок 01 год 10 месяцев 26 дней,

- осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 12 (двенадцать) лет;

по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 12 (двенадцать) лет 6 (шесть) месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения Смирнову А.В. до вступления приговора в законную силу оставлена в виде содержания под стражей.

Срок отбывания наказания Смирнову А.В. исчислен с 16 июля 2019 года.

Зачтено в срок отбывания наказания время нахождения Смирнова А.В. под стражей с 05 сентября 2018 года по 16 июля 2019 года.

Приговором суда решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Заурбекова Ю.З, выслушав мнения участников процесса по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Смирнов А.В. признан виновным в совершении незаконного приобретения, хранения без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере.

Этим же приговором Смирнов А.В. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Преступления совершены в городе Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Смирнов А.В. вину в преступлении, предусмотренном ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ не признал, а в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ признал полностью.

В апелляционной жалобе адвокат Щепилин А.В. в защиту интересов осужденного Смирнова А.В. выражает несогласие с приговором суда и указывает, что судом при постановлении приговора допущены грубые нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, при этом сам приговор основан на предположениях. Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; допрошенные по делу свидетели Ш, М. и С. не подтверждают выводы суда о наличии у Смирнова А.В. умысла на сбыт наркотических средств, обнаруженных в ходе ОРМ "Обследование жилого помещения"; свидетели М. и К. не представили суду доказательств того, что Смирнов А.В. занимался сбытом наркотических средств. Учитывая то обстоятельство, что Смирнов А.В. является наркозависимым лицом, утверждает, что его действия подлежат переквалификации с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, по которой наказание надлежит назначить с применением положений ст.73 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Смирнов А.В. утверждает о незаконности и необоснованности состоявшегося в отношении него приговора, а также о неверной квалификации его действий. Указывает, что допрошенные по делу свидетели Ш, М. и С, а также М. и К. не подтвердили факт покушения на сбыт обнаруженного и изъятого у него наркотического средства, а лишь подтвердили факт его изъятия; предварительное следствие проведено с обвинительным уклоном, при этом не принято во внимание то обстоятельство, что он (Смирнов А.В.) является наркозависимым лицом и приобрел наркотическое средство для личного употребления. Принимая во внимание изложенное, просит приговор суда изменить, переквалифицировать его действия с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ.

В судебном заседании осужденный Смирнов А.В. и его адвокат Щепилин А.В. доводы апелляционных жалоб поддержали, просили приговор суда изменить, просили переквалифицировать действия осужденного с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ. При этом защитник Щепилин А.В. просил назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ.

Прокурор Исаченков И.В. возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, просил приговор суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о доказанности вины осужденного Смирнова А.В. в совершении инкриминированных ему преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре, достоверность которых сомнений не вызывает, а именно:

- показаниями свидетелей М. и Ш. об их участии в качестве понятых при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Обследование жилого помещения", в ходе которого по месту жительства Смирнова А.В. были обнаружены и изъяты свертки с наркотическим средством, двое электронных весов и скотч белого цвета;

- показаниями сотрудников полиции-свидетелей М. и К. сообщивших, что в конце августа 2018 года в ОНК УВД по СВАО ГУ МВД России по г. Москве поступила оперативная информация в отношении Смирнова А.В, который совместно с неустановленным лицом, представлявшимся именем М, занимаются незаконным оборотом наркотического средства - героина на территории СВАО г. Москвы; согласно имевшейся информации Смирнов А.В. самостоятельно употреблял наркотическое средство, а также занимался его незаконным сбытом посредством тайников-закладок, при этом приобретаемое наркотическое средство хранил по месту фактического проживания, где используя электронные весы и упаковочный материал, расфасовывал по сверткам и раскладывал недалеко от своего дома; в последующем были проведены ОРМ "Наблюдение" и "Обследование жилого помещения" по месту жительства Смирнова А.В, в ходе которого были обнаружены и изъяты свертки с наркотическим средством, двое электронных весов и скотч;

- актом о проведении ОРМ "Наблюдение" от 04 сентября 2018 года, согласно которому в период времени с 14 час 00 мин до 15 час 00 мин оперуполномоченными ОНК УВД по СВАО ГУ МВД России по г. Москве было проведено ОРМ "Наблюдение" в отношении Смирнова А.В. по адресу *;

- актом обследования жилого помещения от 04 сентября 2018 года и фототаблицей к нему, в ходе которого были обнаружены сверток из черного полимера, внутри которого вещество из порошка и комков; пачка из-под сигарет "Парламент", внутри которой находилось 40 (сорок) свертков, обмотанных белой изолентой, внутри которых порошкообразное вещество; сверток из полимера с веществом, двое электронных весов, сверток из фольги с порошкообразным веществом внутри;

- актом медицинского освидетельствования на состояние опьянения от 04.09.2018 года, согласно которому у Смирнова А.В, 24.08.1987 года рождения, установлено состояние опьянения, вызванное 6-моноацетилморфин, морфин, кодеин, дектрометорфин, альфа-PVP (альфа-пирролидиновалерофенон);

- заключением эксперта от 30.09.2018 года, согласно выводам которого, вещество массой 81,57.г и вещества общей массой 23,37 г. из сорока свертков, изъятые в ходе обследования жилого помещения осужденного, содержат в своем составе наркотические средства: героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин; вещество массой 0,26 г, изъятое в ходе обследования жилого помещения Смирнова А.В, содержит в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, а вещество растительного происхождения массой 0,4 г. из свертка, так же изъятого в из жилого помещения осужденного, является наркотическим средством - каннабисом (марихуаной), при этом количество каннабиса (марихуаны), высушенного до постоянной массы, составило 0,2 г.;

- заключением эксперта от 28 сентября 2018 года, согласно выводам которого вещества общей массой 20,06 г. из тридцати четырех свертков, изъятые в ходе осмотра места происшествия - участка местности по адресу: * и представленные на экспертизу, содержат в своем составе наркотические средства: героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин;

- протоколом осмотра места происшествия от 4 сентября 2018 года с фототаблицей, согласно которому по адресу * был осмотрен участок местности, на котором обнаружена пачка сигарет "Парламент" в приоткрытом положении, в которой при визуальном осмотре обнаружены свертки из полимерного материала черного цвета, обмотанные белой изолентой.

- а также иными доказательствами, приведенными в приговоре, в том числе показаниями осужденного Смирнова А.В, который не отрицал обстоятельства обнаружения и изъятии в квартире по месту его проживания наркотических средств.

Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в судебном заседании, их анализ, а равно оценка, подробно изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст. 87,88 УПК РФ, проверил, сопоставив между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Вся совокупность доказательств является достаточной для установления виновности осужденного в совершении инкриминированных ему деяний.

Сведений о заинтересованности свидетелей С, М, Ш, М, К. при даче показаний в отношении осужденного, оснований для оговора ими осужденного, равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые могли бы повлиять на квалификацию действий осужденного и решение суда о его виновности, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с требованиями Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года и ст.89 УПК РФ, в связи с чем суд обоснованно признал результаты, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, допустимыми доказательствами и сослался на них в приговоре, как на доказательство вины осужденного.

Как следует из показаний свидетелей М. и К, об обстоятельствах получения ими оперативной информации в отношении Смирнова А.В, занимающегося с неустановленным лицом незаконным оборотом наркотического средства - героина на территории СВАО г. Москвы посредством тайников-закладок, который приобретаемое наркотическое средство хранил по месту фактического проживания, расфасовывал его по сверткам и раскладывал недалеко от своего дома, у сотрудников полиции появились основания подозревать осужденного в распространении наркотических средств, ввиду чего были проведены ОРМ "Наблюдение" и "Обследование жилого помещения", в результате которых имеющаяся информация подтвердилась.

В частности, по месту фактического проживания Смирнова А.В. по адресу: *, были обнаружены и изъяты свертки с разным наркотическим средством, двое электронных весов и скотч белого цвета. При этом, вопреки доводам жалоб, оснований считать, что обнаруженные и изъятые наркотические средства Смирнов А.В, который является наркозависимым лицом, приобрел для личного употребления, не имеется, исходя из разновидности изъятых наркотических средств и имеющейся у сотрудников полиции оперативной информации, подтвердившейся в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Действия осужденного по приобретению наркотического средства, большое количество расфасованных свертков с наркотическим средством, наличие упаковочного материала - изолирующей ленты белого цвета, а также разновидность изъятых веществ и двух электронных весов свидетельствуют о том, что осужденный имел умысел именно на сбыт обнаруженного и изъятого по месту жительства Смирнова А.В. наркотического средства в крупном размере.

То обстоятельство, что осужденный является лицом, употребляющим наркотические средства, не свидетельствует о невиновности осужденного и не опровергает выводы суда о покушении Смирнова А.В. на незаконный сбыт наркотических средств.

Доводы апелляционной жалобы осужденного Смирнова А.В. о том, что предварительное следствие проведено с обвинительным уклоном, а также о фальсификации доказательств не могут приняты во внимание, поскольку п ротоколы следственных действий составлены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, что подтверждается подписями участвующих в проведении следственных действий лиц, и содержат сведения о ходе и результатах их проведения, допросы осужденного проводились с обязательным участием адвоката, при этом каких-либо ходатайств или заявлений о несогласии с изложенными в процессуальных решениях сведениями ни осужденным Смирновым А.В, ни его адвокатом не подавалось, ввиду чего суд обоснованно признал их допустимыми и достоверными, дав надлежащую оценку.

При расследовании уголовного дела соблюдены нормы уголовно-процессуального закона. Сведений об искусственном создании или фальсификации органом предварительного расследования доказательств по делу в материалах дела не имеется, не представлены такие сведения и в суд апелляционной инстанции.

Вопреки доводам жалоб, показания свидетеля К. в приговоре и в протоколе судебного заседания изложены верно со слов допрошенного свидетеля. При этом судебная коллегия отмечает, что ни осужденным, ни его защитником каких-либо замечаний на протокол судебного заседания в данной части не подавалось.

Таким образом, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал правильную юридическую оценку действиям Смирнова А.В, квалифицировав их по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Судом приведены мотивы, подтверждающие наличие в действиях осужденного данного состава преступления.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции, судебная коллегия не усматривает оснований для квалификации действий осужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ, о чем просили осужденный и его защитник в суде апелляционной инстанции.

Действия осужденного Смирнова А.В. также квалифицированы по ч.1 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере в полной мере не соблюдены.

Вместе с тем из описательно-мотивировочной части приговора следует, что сверток с веществом, общей массой 0,27 г, содержащий в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, было приобретено осужденным примерно в период времени с 13 августа 2018 года по 20 августа 2018 года, более точное время не установлено, в подъезде д.* корп.*, по ул. * в г.* при неустановленных следствием обстоятельствах, у неустановленного следствием лица.

Таким образом, из материалов дела усматривается, что конкретные время, место и способ совершения указанного деяния, то есть все подлежащие в соответствии со ст. 73 УПК РФ доказыванию обстоятельства приобретения осужденным наркотического средства, не приведены.

Поскольку обстоятельства, при которых Смирнов А.В. приобрел наркотическое средство, установлены не были, предъявленное ему в этой части обвинение и, соответственно, осуждение его за совершение указанного деяния нельзя признать законными.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости исключения из осуждения Смирнова А.В. по ч. 1 ст. 228 УК РФ диспозитивного признака "незаконное приобретение наркотических средств".

При назначении наказания Смирнову А.В. суд первой инстанции, исходя из положений ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, данные о личности Смирнова А.В, при этом смягчающими наказание обстоятельствами признаны раскаяние в содеянном и признание вины по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.228 УК РФ, положительная характеристика, данная допрошенными свидетелями С, М. и Ш, наличие на иждивении осужденного двоих малолетних детей, а также его состояние здоровья и наличие у него хронических заболеваний.

Отягчающим наказание обстоятельством судом признан рецидив преступлений.

При этом судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания Смирнову А.В. не признание им вины по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона осужденный в праве возражать против предъявленного обвинения и данное обстоятельство не может быть учтено при назначении наказания.

Назначенное осужденному по ч.3 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 228 УК РФ наказание в виде лишения свободы судебная коллегия находит справедливым, соответствующим степени общественной опасности содеянного и данным о личности осужденного, закрепленным в уголовном законодательстве Российской Федерации принципам гуманизма и справедливости, и полностью отвечающим задачам исправления осужденного, восстановления социальной справедливости и предупреждениям совершения им новых преступлений.

Однако, с учетом исключения из квалификации действий осужденного Смирнова А.В. по ч.1 ст.228 УК РФ квалифицирующего признака "приобретение наркотических средств", а также ссылки при назначении наказания по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ о непризнании вины за указанное преступление, судебная коллегия считает необходимым смягчить назначенное наказание как по каждому преступлению, так и по совокупности преступлений.

При этом, оснований для применения в отношении Смирнова А.В. положений ч.6 ст.15, ст.ст. 64,73 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Вид исправительного учреждения, в котором Смирнову А.В. надлежит отбывать наказание, назначен судом в соответствии с требованиями п. "г" ч.1 ст.58 УК РФ, так как в действиях осужденного Смирнова А.В. имеется особо опасный рецидив преступлений.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

Как следует из материалов уголовного дела, Смирнов А.В. признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 228 УК РФ, то есть в совершении покушения на особо тяжкое преступление и преступление небольшой тяжести.

При этом суд первой инстанции при назначении наказания Смирнову А.В. по совокупности преступлений, ошибочно руководствовался положениями ч. 3 ст. 69 УК РФ.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия назначает Смирнову А.В. наказание по совокупности преступлений по правилам, предусмотренным ч.2 ст. 69 УК РФ, при этом наказание по совокупности преступлений назначает путем частичного сложения назначенных наказаний.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Останкинского районного суда г. Москвы от 16 июля 2019 года в отношении

Смирнова А.В. изменить:

Исключить из осуждения Смирнова А.В. по ч. 1 ст. 228 УК РФ диспозитивный признак "незаконное приобретение наркотических средств".

Смягчить назначенное по ч. 1 ст. 228 УК РФ наказание до 11 месяцев лишения свободы.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания указание о непризнании Смирновым А.В. вины по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и смягчить наказание, назначенное по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, до 11 лет 11 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Смирнову А.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 12 (двенадцать) лет 5 (пять) месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи