Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 30 сентября 2019 г. по делу N 10-18774/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Соколовского М.Б,

судей: Пронякина Д.А, Ковалевской А.Б,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи - Рябовым Ф.С,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы - Г*** Д.К,

осужденного - Л*** Д.С,

защитника-адвоката В*** В.Л, представившего удостоверение N *** и ордер N *** от 30 сентября 2019 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению первого заместителя Нагатинского межрайоного прокурора г. Москвы М *** И.А, апелляционным жалобам осужденного Л*** Д.С, защитника-адвоката В*** В.Л. на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 16 июля 2019 года, по которому

Л***Д*** С***, ***,

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 16 июля 2019 года.

На основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания под стражей Лемешева Д.С. с 8 марта 2019 года по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Соколовского М.Б, выступления защитника и осужденного, поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора возражавшей против удовлетворения жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Л*** Д.С. признан виновным в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта психотропного вещества - амфетамина и его производного, общей массой 1,31 гр, то есть в крупном размере.

Преступление совершено 7 марта 2019 года в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Обвинительный приговор в отношении Л*** Д.С. постановлен в особом порядке принятия судебного решения, предусмотренном главой 40 УПК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Л***Д.С. указывает на несправедливость приговора по причине назначения чрезмерно сурового наказания. Полагает, что суд при назначении наказания не учел активное способствование, наличие детей, родителей, в связи с чем просит смягчить наказание.

В апелляционной жалобе адвокат В***В.Л, не соглашаясь с приговором в части назначенного наказания указывает, что суд не учел положительные характеристики осужденного, наличие иждивенцев, сотрудничество Л*** Д.С. со следствием. Просит приговор изменить, применить положения ст.64 и 73 УК РФ.

В апелляционном представлении ставиться вопрос об изменении приговора в связи с необоснованным применением положений п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ, необходимости исключения ссылки на данную норму уголовного закона и применении ч.3.2 ст.72 УК РФ.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В судебном заседании осужденный Л*** Д.С, добровольно соглашаясь с фактическими обстоятельствами содеянного, изложенными в обвинительном заключении, формой вины, юридической оценкой, полностью признал себя виновным в совершении преступления и поддержал свое ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ.

Суд первой инстанции удостоверился в том, что Л*** Д.С. в полной мере осознает характер и последствия заявленного ходатайства, с обвинением согласен в полном объеме, свою вину в совершении преступления признал полностью, ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке заявлено Л*** Д.С. добровольно и после консультации с защитником. Обвинение, с которым согласился Л***Д.С. обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу.

Государственный обвинитель и защитник не возражали против рассмотрения дела в особом порядке судебного разбирательства, предусмотренном главой 40 УПК РФ.

При таких обстоятельствах суд обоснованно удовлетворил ходатайство Л***Д.С, постановив приговор без исследования и оценки доказательств, полученных в ходе предварительного расследования.

Квалификация действий Л*** Д.С. является правильной, соответствует описанию преступного деяния, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ.

При назначении наказания Л*** Д.С. суд первой инстанции принял во внимание данные о его личности, в том числе смягчающие наказание обстоятельства, к числу которых отнес раскаяние в содеянном, признание вины в совершении преступления, положительные характеристики, наличие несовершеннолетних детей, активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о необходимости назначения Л***Д.С. наказания в виде лишения свободы, без применения положений ст. 73 УК РФ, а также об отсутствии оснований к применению ст. 64 УК РФ.

Принимая во внимание фактические обстоятельства преступления и степень его общественной опасности судебная коллегия не находит оснований к применению положений ч.6 ст.15 УК РФ, то есть к изменению категории преступления на менее тяжкую.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония общего режима, назначен Л***Д.С. в соответствии с положениями ст.58 УК РФ.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно п.3 ст.389.15 УПК РФ неправильное применение уголовного закона является основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке

Из материалов уголовного дела следует, что у Л***Д.С. имеется малолетний ребенок - *** года рождения.

Согласно п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ наличие малолетних детей у виновного признается обстоятельством, смягчающим наказание в силу прямого указания в законе.

Указание суда на наличие у осужденного несовершеннолетнего ребенка не соответствует материалам уголовного дела и положениям ст. 61 УК РФ.

При таких обстоятельствах, наличие у осужденного малолетнего ребенка подлежит признанию в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, предусмотренного п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ. Материалы дела не содержат сведений о каких-либо ограничениях к признанию данного обстоятельства, смягчающим.

Оснований для зачета времени содержания Л***Д.С. под стражей в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, не имеется.

Положения ч.3.2 ст.72 УК РФ исключают возможность зачета наказания по данным правилам в случае осуждения лица по ч.2 ст.228 УК РФ, в связи с чем ссылка в приговоре на применение положений п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ подлежит исключению, с указанием на применение ч.3.2 ст.72 УК РФ.

Кроме того, в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Лемешева Д.С. суд признал активное способствование раскрытию и расследованию преступления, предусмотренное п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ, однако в приговоре, при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, не указал на применение ч.1 ст.62 УК РФ.

Допущенные судом первой инстанции нарушения требований УК РФ влекут изменение приговора и смягчение назначенного наказания.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия-

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 16 июля 2019 года в отношении Л***Д***С***изменить:

-исключить из резолютивной части приговора ссылку на положения п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ и на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ зачесть в срок отбывания Л***Д.С. наказания в виде лишения свободы время содержания под стражей с 8 марта 2019 года по 15 июля 2019 года из расчета один день за один день;

-указать в описательно-мотивировочной части приговора о применении ч.1 ст.62 УК РФ;

-на основании п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание Л*** Д.С. наличие малолетнего ребенка;

-смягчить назначенное Л*** Д.С. наказание в виде лишения свободы до 3 лет 5 месяцев.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы удовлетворить частично, апелляционное представление удовлетворить.

Председательствующий

Судьи