Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 10 октября 2019 г. по делу N 10-16498/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Комлевой Ю.В.

судей Исаевой Я.В, Ткачука Н.Н.

при помощниках судьи Кузнецове А.Д. и Жиловой Э.В,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Исаченкова И.В,

осужденного Вирчакова Ю.А. и его защитника - адвоката Кузнецова Е.А, представившего удостоверение N... ордер N... от 23 апреля 2019 года,

осужденного Поволоцкого Е.А. и его защитника - адвоката Бакрадзе А.А, представившего удостоверение N... и ордер N... от 19 апреля 2019 года

осужденного Кулибина М.В. и его защитника - адвоката Романова А.А, представившего удостоверение N... и ордер N... от 17 сентября 2019 года

осужденного Кутнякова Д.А. и его защитника - адвоката Дрогневой Е.А, представившей удостоверение N... и ордер N... от 17 сентября 2019 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя Мещанского межрайонного прокурора г. Москвы Исаченкова И.В, апелляционные жалобы осужденных Вирчакова Ю.А, Поволоцкого Е.А, адвокатов Осипова П.А. и Кузнецова Е.А, в защиту осужденного Вирчакова Ю.А, адвоката Бакрадзе А.А. в защиту осужденного Поволоцкого Е.А.

на приговор Мещанского районного суда г. Москвы от 18 апреля 2019 года, которым

Кулибин М.В,.., ранее не судимый,

осужден:

- по п.п. "а,в" ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 года N 324-ФЗ), с применением положений ст. 64 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 (пять) лет, на основании ч. 3 ст.47 УК РФ с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 4 года;

- по ч. 6 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 года N 324-ФЗ), с применением положений ст. 64 УК РФ к лишению свободы сроком на 6 (шесть) лет, с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 4 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 7 (семь) лет, с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 6 (шесть) лет, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

КутняковД.В,.., ранее не судимый,

осужден:

- по п.п. "а,в" ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 года N 324-ФЗ), с применением положений ст. 64 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 (пять) лет, на основании ч. 3 ст.47 УК РФ с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 4 года;

- по ч. 6 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 года N 324-ФЗ), с применением положений ст. 64 УК РФ к лишению свободы сроком на 6 (шесть) лет, на основании ч. 3 ст. 47 УК РФ, с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 4 года.

На основании ч. 3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить Кутнякову М.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 7 (семь) лет, с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 6 (шесть) лет, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

ПоволоцкийЕ.А,.., ранее не судимый,

осужден:

- по п.п. "а, в" ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 года N 324-ФЗ), с применением положений ст. 64 УК РФ к лишению свободы сроком на 6 (шесть) лет, на основании ч. 3 ст. 47 УК РФ, с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 5 лет;

- по ч. 6 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 года N 324-ФЗ), с применением положений ст. 64 УК РФ - к лишению свободы сроком на 7 (семь) лет, на основании ч. 3 ст. 47 УК РФ, с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 5 лет.

На основании ч. 3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 (восемь) лет, с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 7 (семь) лет, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

ВирчаковЮ.А,.., ранее не судимый,

осужден:

- по п. "б" ч. 3 ст. 291.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 года N 324-ФЗ), с применением положений ст.64 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 (четыре) года;

- по п. "б" ч. 3 ст. 291.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 года N 324-ФЗ), с применением положений ст.64 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 (четыре) года.

На основании ч. 3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу Кутнякову Д.В, Кулибину М.В, Поволоцкому Е.А. оставлена без изменения. Мера пресечения Вирчакову Ю.А. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена, Вирчаков Ю.А. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания Кутнякову Д.В, Кулибину М.В, Поволоцкому Е.А, Вирчакову Ю.А. исчислен с 18 апреля 2019 года.

Кутнякову Д.В, Кулибину М.В. и Поволоцкому Е.А. зачтено время содержания под стражей с момента их фактического задержания с 23 октября 2015 года по 17 апреля 2019 года.

Вирчакову Ю.А. зачтено в срок отбывания наказания на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) период с 18 апреля 2019 года по день вступления приговора в законную силу включительно из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

В приговоре разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Исаевой Я.В, выслушав мнение участников процесса по доводам апелляционного представления и апелляционных жалоб,

УСТАНОВИЛА:

Приговором Кулибин М.В, Кутняков Д.В, Поволоцкий Е.А, каждый, признан виновным в том, что совершил получение должностным лицом через посредника взятку в виде денег за совершение незаконных действий (бездействий) в пользу взяткодателя, если указанные действия (бездействия) входят в служебные полномочия должностного лица группой лиц по предварительному сговору в крупном размере,а Вирчаков Ю.А.признан виновным в том, что совершил посредничество во взяточничестве, то есть непосредственную передачу взятки по поручению взяткополучателя за совершение заведомо незаконных действий (бездействие) в крупном размере.

Поволоцким Е.А, Кулибиным М.В. и Кутняковым Д.В. были получены в качестве взятки денежные средства в размере... рублей от представителя... "... " - С. Е.Г. при посредничестве Вирчакова Ю.А.

Они же (Кулибин М.В, Кутняков Д.В, Поволоцкий Е.А.), каждый, признан виновным в том, чтосовершил получение должностным лицом через посредника взятки в виде денег за общее покровительство группой лиц по предварительному сговору, совершенное в особо крупном размере, аВирчаков Ю.А.совершил посредничество во взяточничестве, то есть непосредственную передачу взятки по поручению взяткополучателя за совершение заведомо незаконных действий (бездействие) в крупном размере.

Кутняков Д.В, Поволоцкий Е.А. и Кулибин М.В, при посредничестве установленного лица и Вирчакова Ю.А, получили от представителя... "... " С. Е.Г. в качестве взятки денежные средства в сумме... рублей.

Преступления совершены в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденные Кулибин М.В, Кутняков Д.В, Поволоцкий Е.А. вину признали частично, не отрицая факта получения денег от С. Е.Г, дали показания о том, что ими был изготовлен подложный документ, похожий на постановление о проведении оперативно-розыскных мероприятий из ранее уже подписанных и зарегистрированных, на котором уже имелась гербовая печать и подпись начальника УВД по ЦАО г. Москвы - Б1.а. На основании подложного постановления ими было проведено оперативно-розыскное мероприятие и получены от С. Е.Г. денежные средства, которые они (Кулибин М.В, Поволоцкий Е.А. и Кутняков Д.В.) распределили между собой.

Осужденный Вирчаков Ю.А. вину признал частично, не отрицая факта передачи по поручению С. Е.Г. денежных средств Кулибину М.В, Кутнякову Д.В, Поволоцкому Е.А.

В апелляционной жалобе осужденный Вирчаков Ю.А. выражает несогласие с приговором в части назначенного наказания, считая его чрезмерно суровым, назначенным без учета ряда смягчающих обстоятельств. Полагает, что судом не учтено, что преступление было совершено в силу тяжелого материального положения, в ходе выполнения распоряжения руководителя, в возрасте 20 лет. Считает, что судом проигнорировано, что он не препятствовал расследованию уголовного дела и оказывал содействие следствию. Обращает внимание на то, что он мастер спорта, ранее не совершал порочащих его поступков, на момент совершения им преступления ему было 20 лет, на момент вынесения приговора и назначения ему наказания у него на иждивении находился один малолетний ребенок, беременная жена, родители супруги и его мать. Назначенное наказание негативно скажется на условиях жизни его близких. Просит приговор суда изменить, применить ст.73 УК РФ, а также рассмотреть вопрос о назначении ему наказания, не связанного с лишением свободы.

В апелляционной жалобе адвокат Осипов П.А, действующий в защиту осужденного Вирчакова Ю.А, считает приговор несправедливым, назначенное наказание чрезмерно суровым, не соответствующим тяжести совершенного преступления, а также назначенным без учета всех данных о личности Вирчакова Ю.А. Обращает внимание на то, что выводы суда о том, что назначение наказания, не связанного с лишением свободы, а также с применением ст.73 УК РФ не может обеспечить цели наказания, не обоснованы, так как Вирчаков Ю.А. ранее к уголовной ответственности не привлекался, вину признал и раскаялся, избранную ему меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении на стадии предварительного следствия и рассмотрения дела судом не нарушал, у него на иждивении находятся двое малолетних детей, а также не работающая супруга, принимал участие в общественной работе с воспитанниками детских домов, положительно характеризуется по месту занятия спортом, учебы и работы, что в своей совокупности свидетельствует о возможности достижения целей наказания без изоляции Вирчакова Ю.А. от общества, а именно без реального отбывания им наказания. Просит приговор суда изменить, применить ст.73 УК РФ и считать назначенное наказание условным, установив Вирчакову Ю.А. испытательный срок.

В апелляционной жалобе адвокат Кузнецов Е.А, действующий в интересах Вирчакова Ю.А, считает приговор необоснованным, незаконным, подлежащим отмене в связи с нарушением норм уголовно-процессуального закона, а также неправильным применением норм уголовного закона, а именно в связи с несправедливостью приговора в силу чрезмернойсуровости назначенного Вирчакову Ю.А. наказания. Полагает, что судом неверно определены фактические данные о личности осужденного, а именно не учтены возраст совершения преступления, поведение Вирчакова Ю.А. в период после совершения преступлений и до постановления приговора, свидетельствующие об отсутствии склонности у Вирчакова Ю.А. к противоправному поведению, наличие на иждивении беременной жены. Обращает внимание на то, что активная жизненная позиция, социальные связи, заслуженная деятельность в спорте, отстаивание интересов РФ на соревнованиях международного уровня свидетельствуют о возможности достижения цели наказания при применении к назначенному Вирчакову Ю.А. наказанию положений ст.73 УК РФ. Утверждает, что вывод суда о невозможности применения ст.73 УК РФ в приговоре, не мотивирован. Просит приговор суда изменить, применить ст.73 УК РФ.

В апелляционной жалоба осужденный Поволоцкий Е.А. считает приговор суда незаконным и необоснованным и несправедливым в силу суровости назначенного ему наказания, неверной юридической квалификации его действий, неправильного применения уголовного закона, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании. Указывает, что в основу приговора судом положены недопустимые доказательства, а также в должной мере не приведена оценка полученных доказательств. Автор жалобы указывает на то, что приговором установлено, что передача денежных средств в размере... рублей происходила до обращения С. Е.Г. в правоохранительные органы, а передача денежных средств в размере... рублей происходила в рамках ОРМ и была получена по инициативе сотрудников полиции. Денежные средства в размере... рублей С. Е.Г. не передавались.

Обстоятельства завладения денежными средствами в размере... рублей судом не установлены, и показаний о передачи денежных средств в этом размере никто не давал. Указывает на то, что с... года С. действовал под контролем сотрудников полиции, и передача денежных средств была возможна лишь из-за действий самих сотрудников полиции, которые не стали пресекать его, Поволоцкого Е.А, и его соучастников действия. В виду этого полагает, что получение денежных средств в размере... рублей,... рублей и... рублей, а всего на общую сумму... рублей, не могло им инкриминироваться, в связи с чем, квалифицирующий признак, предусмотренный ч 6 ст. 290 УК РФ, как совершение преступления в особо крупном размере, вменен ошибочно. Считает, что его действия образуют состав преступления, предусмотренный ст. 159 УК РФ, так как ни он, ни его соучастники не обладали служебными полномочиями по проведению ОРМ обследования помещения... "... ". Обследование помещения было проведено на основании распоряжения начальника УВД по ЦАО ГУ МВД России по г..Москве, которое последним не утверждалось, а было изготовлено им, Поволоцким Е.А, Кутняковым Д.В. и Кулибиным М.В. Данный документ был поддельным, подпись в нем также была поддельной. Свидетели Р1. В.С. и Л1.а Е.О. в своих показаниях в суде данный факт подтвердили, показав, что данного распоряжения в делопроизводстве ОУР ОВД по ЦАО ГУ МВД России по г..Москве не значится. Остальные свидетели дали показания о том, что такого распоряжения никто не видел и не согласовывал. Указывает, что судом установлено и в приговоре отражено, что взятка была получена за общее покровительство, однако, судом не было установлено, что они, Поволоцкий Е.А, Кутняков Д.В. и Кулибин М.В. обладают инкриминируемыми им в обвинении полномочиями и возможностями. Указывает на то, что в приговоре не приведены ссылки на должностные инструкции.

Указывает на то, что согласно должностной инструкции Кулибин М.В. и Кутняков Д.В. осуществляют ОРМ по раскрытию грабежей и разбоев, а он, Поволоцкий Е.А, по раскрытию грабежей и разбоев, связанных с транспортными средствами. В приговоре не приведены конкретные действия, за которые С. должен был передать им денежные средства. В приговоре судом изложены противоречивые выводы, а именно указано, что деньги передавались за общее покровительство с указанием полномочий, которыми они не обладали, а затем, указано, что конкретные действия не оговаривались, а лишь осознавались как вероятные в будущем. Полагает, что имеются основания для переквалификации его действий на ч. 3 ст. 30 ч 4 ст. 159 УК РФ и смягчении назначенного ему наказания, просит приговор суда изменить, назначив ему менее суровое наказание, применить положения ст. 64, 73, ч 6 ст. 15 УК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнениях в ней адвокат Бакрадзе А.А, действующий в интересах Поволоцкого Е.А, считает приговор незаконным и необоснованным, несправедливым в силу суровости назначенного Поволоцкому Е.А. наказания. Полагает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, неправильно применен уголовный закон и допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона. Полагает, что выводы суда о невозможности переквалификации действий осужденных на ч.4 ст.159 УК РФ ошибочны, не основаны на исследованных доказательствах, что привело к неправильному применению уголовного закона. Судом проигнорированы доводы осужденных и защиты о том, что осужденные не совершали действий по организации подписания распоряжения о проведении оперативно-розыскного мероприятия, что у них в силу отсутствия распоряжения о проведении ОРМ отсутствовали полномочия на проведения данного ОРМ. Указывает, что судом нарушены требования п.1 ст.73 УПК РФ в части описания преступного деяния, в том числе не индивидуализированы и не конкретизированы полномочия осужденных в отношении действий, за которые были получены денежные средства в размере... рублей. Утверждает, что у осужденных при получении денежных средств от представителя... "... " имелся единый умысел, вывод суда о наличии двух самостоятельных преступлений в действиях осужденных, не основан на законе. Обращает внимание, что вывод суда о получении взятки за общее покровительство не основан на законе, так как общее покровительство возможно только в случае подчиненности лиц по службе, кроме того, у осужденных отсутствовали полномочия по принятию мер уголовно-правового и административного воздействия в отношении... "... ", в связи с чем, они не могли оказывать общее покровительство, доказательства наличию умысла подсудимых на совершение в будущем действий (бездействий) в интересах взяткодателя отсутствуют.

Описание преступного деяния в части получения взятки за общее покровительство противоречиво, так как со одной стороны судом перечисляются действия/бездействия, за которые должно было оказываться общее покровительство, в тоже время судом указывается, что конкретные действия, за которые указанные денежные средства должны быть получены, не оговаривались со взяткодателем. Указывает, что вывод суда о достоверности показаний С.В.С не достаточно мотивирован, указание в приговоре суда на статус С.В.С как на свидетеля, а также обоснование правдивости показаний С.В.С ссылкой на предупреждение его об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, противоречит требованиям действующего уголовно-процессуального законодательства. Полагает, что судом не оценены все доводы защиты, изложенные в судебных прениях. Обращает внимание, что при назначении наказания нарушены требования ст.10 УК РФ в части назначения дополнительного вида наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельности, а также ч.3 ст.47 УК РФ применена не верно. Обращает внимание, что суд не принял во внимание при назначении наказания наличие на иждивении Поволоцкого Е.А. родителей пенсионеров, частичное признание им своей вины и раскаяния в содеянном. Полагает, что данные обстоятельства, а также вывод суда о наличии последствий от преступной деятельности в виде дискредитации органов власти и подрыве их авторитета, искажении роли правоохранительных органов, что выходило за рамки предъявленного обвинения, повлекли за собой назначение несправедливого наказания. Просит приговор суда изменить, квалифицировать действия Поволоцкого Е.А. по ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК, назначить ему наказание в пределах санкции статьи с учетом положений ч.3 ст.66 и п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ.

В апелляционном представлении заместителя Мещанского межрайонного прокурора г..Москвы Исаченков И.В. выражается несогласие с приговором суда в части назначенного наказания. Автор апелляционного представления указывает на излишнее применение ч.3 ст.47 УК РФ, а также на необоснованное применение положений ст.64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы в отношении всех осужденных. Полагает, что судом не учтены характер, общественная опасность совершенных преступлений, последствие в виде существенного нарушения охраняемых законом интересов общества и государства, дискредитации органов власти и подрыве их авторитета, искажение роли правоохранительных органов, а также данные о личности подсудимых, а именно совершение Кулибиным М.В, Кутняковым Д.В, Поволоцким Е.А. особо тяжких преступлений, частичное признание последними своей вины, Вирчаковым Ю.А. совершение тяжкого преступления, не достижение целей исправления осужденных и предупреждения новых преступлений.

Просит приговор суда изменить, исключить указание на применение при назначении наказанияКулибину М.В, Кутнякову Д.В, Поволоцкому Е.А. ч.3 ст.47, ст. 64 УК РФ, и назначить наказание без учета требований ст.64 УК РФ, окончательно назначить Кулибину М.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 14 лет, со штрафом в размере 20 000 000 рублей, с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 7 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; окончательно назначить Кутнякову Д.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 14 лет, со штрафом в размере 20 000 000 рублей, с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 7 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;окончательно назначить Поволоцкому Е.А. наказание в виде лишения свободы сроком на 15 лет, со штрафом в размере 20 000 000 рублей, с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 7 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;а также просит применить к Поволоцкому Е.А, Кулибину М.В, Кутнякову Д.В. на основании ст.48 УК РФ дополнительное наказание в виде лишения специального звания. Приговор в отношении Вирчакова Ю.А. просит изменить, исключить указание на назначение наказания с применением ст. 64 УК РФ, назначить окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет, со штрафом в размере 20 000 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В возражениях на апелляционное представление адвокат Кузнецов Е.А. просит апелляционное представление оставить без удовлетворения, так как в нем не содержатся новые доводы о наличии оснований для изменения приговора Мещанского районного суда г. Москвы от 18.04.2019 года в отношении Вирчакова Ю.А, все приведенные в апелляционном представлении доводы, получили оценку в приговоре суда.

В возражениях на апелляционное представление Кутняков Д.В. полагает, что апелляционное представление является необоснованным, доводы носят формальный характер, и все приведенные доводы были учтены при постановлении приговора. Считает, что назначенное наказание является соразмерным, назначено в соответствии с требованиями норм действующего законодательства. Ссылка в апелляционном представлении на Постановление Пленума Верховного суда РФ N1 "О судебном приговоре" от 29.04.1996 года не обоснована, так как данное постановление утратило силу. Просит апелляционное представление в части просьбы об исключении при назначении наказания ссылки на ст.64 УК РФ и назначении более строгого наказания отказать, вопрос об исключении при назначении наказания ссылки на ч.3 ст.47 УК РФ оставил на усмотрение суда апелляционной инстанции.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно п. 1 ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

В соответствии с п. 1 и п. 2 ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела допущенынарушения уголовно-процессуального закона.

Так, к доказательствам вины Поволоцкого Е.А, Кутнякова Д.В, Кулибина М.В. и Вирчакова Ю.А. отнесены:

- показания свидетеля С. Е.Г. - учредителя компании, которой принадлежит караоке-бар "... ", расположенный по адресу:.., подтвердившего, что... года сотрудники полиции, среди которых были Кулибин М.В, Кутняков Д.В. и Поволоцкий Е.А. предъявили ему распоряжение N... от... о проведении оперативно-розыскного мероприятия "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" в отношении его заведения в связи с наличием признаков нарушения административного законодательства. В ходе проведения ОРМ сотрудники полиции изъяли компьютеры, видеорегистраторы, офисную технику, кассовые аппараты, алкогольную продукцию. Протокол, в котором были указаны все изъятые предметы, был составлен Кулибиным М.В. В ходе ОРМ ему угрожали закрытием заведения. Сотрудник клуба Вирчаков Ю.А. передал ему, С. Е.Г, сообщение от сотрудников полиции, что они могут урегулировать все проблемы с законом за... рублей. Он, С, после этого лично разговаривал с Поволоцким Е.А, которому сообщил, что у него есть только... рублей, но еще... рублей он может снять с открытого им счета в "... ", на что Поволоцкий Е.А. согласился. Поволоцкий Е.А. также предложил ему встретиться для обсуждения условий дальнейшего сотрудничества, которое заключалось в систематических выплатах денежных средств сотрудникам полиции, за что ему, С. Е.Г. было обещ... кровительство и защита от проверок со стороны правоохранительных и контролирующих органов. В общей сложности он, С, передал Поволоцкому Е.А. через Вирчакова Ю.А. денежные средства в размере... рублей, после чего Кулибин М.В. дал ему подписать протокол оперативно-розыскного мероприятия и сказал, что он должен приехать на следующий день, то есть... года в... и забрать все изъятые предметы и документы.... года в...

Поволоцкий Е.А. и Кулибин М.В. потребовали от него, С. Е.Г, выплачивать по... рублей ежемесячно за покровительство, однако, учитывая его сложную финансовую ситуацию, согласились на выплату в размере... рублей.... года ему на сотовый телефон позвонил ранее неизвестный мужчина, который представился Д, впоследствии оказавшийся С.В.С и сказал, что он "от друзей" из ЦАО. При этом С.В.С сообщил, что деньги в сумме... рублей он должен передать своему администратору Вирчакову Ю.А, через которого он ранее передал... рублей... года он, С, передал Вирчакову Ю.А. денежные средства в размере... рублей для сотрудников полиции.... года, он, С, по договоренности с С.В.С приехал в.., где также находились Поволоцкий Е.А. и Кутняков Д.В. В ходе встречи указанные сотрудники полиции продолжали требовать от него ежемесячной выплаты денежных средств в сумме... рублей, угрожая при этом тем, что они закроют его клуб или всячески будут препятствовать его работе. По договоренности он, С, должен был в ближайшие дни выплатить сотрудникам полиции через Вирчакова сначала... рублей, а в следующем месяце -... рублей.... года он, С, обратился в службу по ЦАО УФСБ России по г..Москве и Московской области с заявлением о противоправных действиях сотрудников полиции.... года ему на сотовый телефон позвонил С.В.С и сказал, что на следующий день к нему придет Вирчаков Ю.А, которому он, С, должен будет передать денежные средства в размере... рублей.... года ему вновь позвонил С.В.С и сказал, что Вирчаков Ю.А. придет к нему в клуб до 23 часов. После этого, он, С, встретился с сотрудниками службы по ЦАО УФСБ России по городу Москве и Московской области, которые передали ему технические средства для аудио и видеозаписи.

Примерно в... часа в тот же день в клуб пришел Вирчаков Ю.А, который в ходе беседы сообщил, что непосредственно с сотрудниками полиции он не общается, а передает им получаемые деньги через другого человека. В процессе разговора он передал Вирчакову Ю.А. деньги в сумме... рублей для Поволоцкого Е.А, Кутнякова Д.В. и Кулибина М.В. В ходе телефонного разговора, С.В.С также сообщил, что он и его коллеги имеют намерение получать от него, С, денежные средства по безналичному расчету путем оплаты квитанции.... года ему, С. Е.Г, позвонил С.В.С, который стал с ним обсуждать условия ежемесячных выплат и способов передачи денег по безналичному расчету на банковский счет неизвестной организации в благотворительных целях и сказал, что телефонные переговоры необходимо вести в программе "... ". В этот же день С.В.С. переслал ему в "... " ссылку на сайт, пояснив, что там есть образец квитанции, по которой он должен будет перечислять ежемесячные выплаты, маскируя их под благотворительные пожертвования. Зайдя на указанный сайт, он, С, увидел, что он принадлежит Автономной некоммерческой организации "... ". По договоренности с С.В.С он должен был перечислить деньги двумя частями по... рублей.... года он прибыл в службу по.., где добровольно предоставил денежные средства в сумме... рублей, которые были осмотрены и откопированы, а после этого выданы ему. Затем он, С, направился в отделение... N.., где, заполнив распечатанную с сайта квитанцию, перечислил на счет... "... " деньги в сумме... рублей, переданные ему после осмотра сотрудниками службы УФСБ. В этот же день, он позвонил С.В.С, который подтвердил факт перечисления денежных средств в сумме... рублей за сентябрь. При этом С.В.С сообщил, что часть передаваемых им, С. Е.Г, ежемесячных выплат нужно передавать начальнику... Воловику Д.В.;

- показания С.В.С, осужденного Симоновским районным судом г. Москвы... года по ч. 4 ст. 291.1 УК РФ, подтвердившего факт своего участия в качестве понятого в ОРМ, проводимом ранее ему знакомыми сотрудникам полиции Кулибиным М.В, Кутняковым Д.В, Поволоцким Е.А. в помещении клуба "... ". В ходе ОРМ была изъята техника и финансовые документы. После данного ОРМ он, С.В.С, по просьбе Кутнякова Д.В. и Кулибина М.В. созвонился с С. Е.Г, который должен был передать им через него, С.В.С, денежные средства. Через некоторое время С.передал денежные средства в размере... рублей. Также он по просьбе Кутнякова Д.В. звонил С. Е.Г. и передавал последнему требование о необходимости выплатить... рублей за август. Впоследствии по просьбе Кутнякова Д.В. он, С.В.С, звонил С. Е.Г. и сообщал последнему о необходимости передачи денежных средств сотрудникам полиции путем перечисления денежных средств на расчетный счет... "... ", в котором он, С.В.С, работал. Ему известно о том, что С. перечислил... рублей на расчетный счет... "..", которые были перечислены на личную карту Каменских В.В. Данные денежные средства он, С.В.С, передал Кутнякову Д.В. и Кулибину М.В. по адресу:... Со слов С. Е.Г. ему также известно, что последнего вызывал начальник полиции ОМВД России по Красносельскому району УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве Воловик Д.В. и угрожал проведением проверок и закрытием его заведения. По просьбе Кутнякова Д.В. он, С.В.С, сообщил С. Е.Г. о необходимости передачи через расчетный счет... "... "... рублей, которые... года он передал Кутнякову Д.В.;

- показания свидетеля Г.С.О, работавшего охранником в караоке баре "... ", подтвердившего факт проведения сотрудниками полиции осмотра помещения заведения, в ходе которого по словам сотрудников полиции были выявлены многочисленные нарушения, в связи с чем генеральный директор должен был быть привлечен к административной ответственности. Сотрудник полиции Поволоцкий Е.А, сообщил ему и Вирчакову Ю.А. о том, что в баре работала несовершеннолетняя, а также отсутствует лицензия на продажу алкогольной продукции, но они (сотрудники полиции) готовы в случае передачи им... рублей прекратить проверочные мероприятия. Об этом разговоре он поставил в известность С. Е.Г. Впоследствии ему стало известно, что С. передал денежные средства в размере... рублей сотрудникам полиции, а также, что за покровительство со стороны сотрудников полиции теперь необходимо платить... рублей ежемесячно;

- показания свидетеля Р.Е.Ю, главного бухгалтера... "... ", которая подтвердила факт трудоустройства в компанию С.В.С, а также факт перечисления денежных средств в размере... рублей от С. Е.Г, которые были переведены на счет Каменских В.В. В свою очередь К.В.В. перевел данные денежные средства на счет С.В.С;

- показания свидетеля К.В.В, подтвердившего факт перевода денежных средств в размере... рублей от С. Е.Г. на расчетный счет... "... ", которые в дальнейшем были переведены на его (К.) расчетный счет. Согласно договоренности с С.В.С, эти денежные средства за вычетом суммы... рублей, были переведены С.В.С;

- показания свидетелей Р1. В.С, Л1.ой Е.О, аналогичными по своему содержанию, о том, что распоряжения о проведении ОРМ "обследование помещений, зданий, участков местности и транспортных средств" подписываются начальником... Б1. А.В, после чего регистрируются в журнале N... учета подготовленных несекретных документов... На копии распоряжения N... от... г. о проведении оперативно-розыскного мероприятия "обследование помещений, зданий, участков местности и транспортных средств" стоит подпись начальника У... Б1.А.В. В журнале регистрации значится адрес:.., который был внесен со слов Кутнякова Д.В.;

- показания свидетелей К.А.А, П.А.П, Ш.А.В, аналогичными по своему содержанию, из которых усматривается, что распоряжение о проведении оперативно-розыскного мероприятия "обследование зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" с К.А.А, либо с его заместителями, которым на... года являлись Ш.А.В. и П.А.П, в помещении клуба "... ", по адресу:... никто из оперативных сотрудников ни с К.А.А, ни с П.А.П, ни с Ш.А.В. не согласовывал. Указаний о проведении в помещении данного заведения оперативно-розыскного мероприятия К.А.А. не давал, материалов о проведении указанного оперативно-розыскного мероприятия не видел;

- показания свидетелей Х.Н.Б, Ч.Н.Е, З.А.А, аналогичными по своему содержанию, подтвердивших факт выдачи С.В.С, участвующему в проведении ОРМ, денежных средств в размере... рублей и последующий факт выдачи Кутняковым Д.В. денежных средств в размере... рублей, ранее выданных С.В.С;

- показания свидетеля Л.А.И, старшего оперуполномоченного службы по.., из которых усматривается, что к ним обратился С, сообщивший о фактах неоднократной передачи им денежных средств сотрудникам полиции Поволоцкому Е.А, Кулибину М.В, Кутнякову Д.В. при посредничестве С.В.С и Вирчакова Ю.А. Денежные средства передавались за окончание проведения ОРМ "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" в помещении караоке-бара "... ", за прекращение проверки и быстрый возврат изъятого имущества, а также за осуществление общего покровительства. В ходе проведения ОРМ... года С. передал Вирчакову Ю.А. для сотрудников полиции... рублей. Дальнейшая передача денежных средств должна была осуществляться С. Е.Г. посредством перечисления на расчетный счет... "... ". Перевод был осуществлен С. Е.Г.... года в размере... рублей... года С.В.С сообщил С. Е.Г. о том, что часть денежных средств, которая будет передаваться сотрудникам полиции, предназначается начальнику полиции ОВМД России по Красносельскому району города Москвы Воловику Д.В.... года С.В.С сообщил о необходимости выплаты сотрудникам полиции денежных средств в размере... рублей, из которых... должны быть переданы В.Д.В.... года после встречи С.В.С и Кутнякова Д.В. в ходе ОРМ у Кутнякова Д.В. были обнаружены денежные средства. Номера обнаруженных у Кутнякова Д.В. купюр совпадали с номерами купюр, ранее выданных С.В.С для проведения ОРМ;

- документы оперативно-розыскных мероприятий, содержащие: расшифровку разговоров, текстовых сообщений между С.В.С и С. Е.Г. по обстоятельствам встреч и передачи денежных средств для Кутнякова Д.В, Поволоцкого Е.А. и Кулибина М.В.; расшифровку аудиозаписи встречи, состоявшейся... года между С.В.С и Кутняковым Д.В. и другие документы (т..., л.д....);

- выписка из лицевого счета... "... ", согласно которой на счет указанного общества... года от С. Е.Г. поступили денежные средства в размере... рублей,... года денежные средства в указанном размере были перечислены на счет Каменских В.В (т.... л.д....);

- сведения об операциях "... ", проведенных по банковской карте Каменских В.В, согласно которым... года на счет С.В.Сбыли переведены денежные средства в размере... рублей (т... л.д....);

- заключение эксперта N... от... года, согласно которому на поверхности денежных средств в сумме... рублей, на поверхностях рулонов марлевых бинтов с сухими смывами с левой и правой рук Кутнякова Д.В. имеются следы вещества, люминесцирующего зеленым цветом (т.... л.д....);

- выписки из приказов... N... от... года, N... от... года,Москве N... от... года, согласно которым Кутняков Д.В, Кулибин М.В. назначены на должность... ; а Поволоцкий Е.А. назначен на должность начальника... (т.... л.д....);

- должностные инструкции, согласно которым Кутняков Д.В, Кулибин М.В. и Поволоцкий Е.А. вправе проводть гласно и негласно оперативно-розыскные мероприятия (опрос; наведение справок; сбор образцов для сравнительного исследования; проверочная закупка; исследование предметов и документов; наблюдение; отождествление личности; обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров; снятие информации с технических каналов связи; оперативное внедрение; контролируемая поставка; оперативный эксперимент), производить при их применении изъятие предметов, материалов и сообщений; пользуется иными правами, предоставленными ему действующим законодательством (т.... л.д....);

- ответ на запрос из... от... года N.., согласно которому материал проверки по факту обнаружения по адресу:... притона, зарегистрированного в КУСП за N... от... года, получен лично... Кутняковым Д.В, однако, сведения о регистрации данного материала в дежурной части УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве отсутствуют (т... л.д....);

- ответ на запрос из... от... года N.., согласно которому материал проверки об обнаружении притона по адресу:... за N КУСП... из ОМВД России по Красносельскому району г. Москвы за период с... года по... года в ОМВД России по Таганскому району города Москвы не поступал (т.... л.д....);

- ответ на запрос из ОМВД России по Красносельскому району города Москвы от... года, согласно которому С.В.С... года был записан в книгу учета посетителей ОМВД России по Красносельскому району города Москвы (т.... л.д....);

- ответ на запрос из УВД по ЦАО ГУ МВД России по городу Москве от... года N.., согласно которому в период с... года по... года материалы проверок по факту неправомерной деятельности сотрудников караоке бара "... ", по адресу:... в УВД по ЦАО ГУ МВД России по городу Москве не поступали (т.... л.д....) ;

- а также другие доказательства, приведенные в приговоре, в том числе аудио и видеозаписи, которые были исследованы непосредственно в ходе судебного следствия.

Так, вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката Бакрадзе А.А, порядок допроса судом С.В.С никаким образом не нарушает права осужденных на защиту. Его показания обоснованно положены судом в основу обвинительного приговора. Нарушений С.В.С требований главы 40.1 УПК РФ судом не установлено. Оснований сомневаться в достоверности показаний С.В.С не имеется.

Оперативно-розыскные мероприятия в отношении Поволоцкого Е.А, Кутнякова Д.В. и Кулибина М.В. осуществлены в строгом соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", а полученные результаты надлежаще оформлены и в установленном законом порядке переданы органу следствия.

Вопреки доводам жалоб судом обоснованно не установлено наличие в действиях сотрудников правоохранительных органов провокации, поскольку из исследованных по делу доказательств следует, что инициатива о получении денежных средств исходила непосредственно от осужденных.

При этом исследованные по делу доказательства достоверно свидетельствуют о том, что умысел у Поволоцкого Е.А, Кутнякова Д.В. и Кулибина М.В. на получение денежных средств сформировался независимо от действий сотрудников полиции.

Таким образом, причастность Поволоцкого Е.А, Кутнякова Д.В, Кулибина М.В. к описанным в приговоре действиям, полностью подтверждается исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами.

Судебное разбирательство по уголовному делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности. В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства. Все заявленные ходатайства, судом в установленном законом порядке разрешены и по ним приняты мотивированные решения. Каких-либо данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении ходатайств судом, судебной коллегией не установлено.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. 273 - 291 УПК РФ, сторонам были созданы равные условия для исполнения их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав, в том числе и условия для реализации права представлять суду свои доказательства.

Таким образом, уголовное дело расследовано и рассмотрено в соответствии с требованиями закона, полно, всесторонне и объективно, нарушений процессуальных прав участников процесса по делу допущено не было.

Вместе с тем, доводы апелляционных жалоб осужденного Поволоцкого Е.А. и его защиты в части неверной квалификации действий Поволоцкого Е.А, Кутнякова Д.В. и Кулибина М.В. заслуживают внимания.

Согласно приговору, суд признал Поволоцкого Е.А, Кутнякова Д.В. и Кулибина М.В. виновными в том, что они, являясь должностными лицами, получили через посредника взятку в виде денег за совершение незаконных действий (бездействий) в пользу взяткодателя, если указанные действия (бездействия) входят в служебные полномочия должностного лица группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, и квалифицировал их действия по п.п. "а" "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ.

Кроме того, Поволоцкий Е.А, Кутняков Д.В. и Кулибин М.В. признаны виновными в том, что они, являясь должностными лицами, получили через посредника взятку в виде денег за общее покровительство, группой лиц по предварительному сговору, совершенное в особо крупном размере, и квалифицировал их действия по ч. 6 ст. 290 УК РФ.

Между тем судебная коллегия не может согласиться с данной квалификацией действий Поволоцкого Е.А, Кутнякова Д.В. и Кулибина М.В.

Как следует из предъявленного Поволоцкому Е.А, Кутнякову Д.В. и Кулибину М.В. обвинения по п.п. "а,в" ч 5 ст. 290 УК РФ, с целью создания условий для получения от руководства... "... " денежных средств и исключения возможности документирования противоправной деятельности, Поволоцкий Е.А, Кутняков Д.В. и Кулибин М.В. организовали утверждение... начальником... Б1.А.В, не осведомленным об их преступных намерениях, распоряжение о проведении оперативно-розыскного мероприятия "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" N... в помещении... "... " по адресу:...

Согласно показаниям осужденных Поволоцкого Е.А, Кутнякова Д.В. и Кулибина М.В, с целью получения денежных средств от С. Е.Г. они изготовили постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" N... в помещении... "... " по адресу:... Данное постановление в отношении... "... " начальником УВД по ЦАО ГУ МВД России по городу Москве Б1.А.В. не утверждалось.

Из показаний свидетеля Р1.а В.С. - старшего оперуполномоченного по... следует, что в журнале регистрации учета подготовленных несекретных документов ОУР УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве за N... от... года значится распоряжение о проведении оперативно-розыскного мероприятия по адресу:...

Свидетель Л1. Е.О. - старший оперуполномоченный... также подтвердила, что в журнале регистрации значится адрес проведения оперативно-розыскного мероприятия за N... от... года "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" -...

Из показаний свидетелей К.А.А. - начальника.., Парахина А.П. и Шатаева А.В. - заместителей начальника... следует, что с ними проведение оперативно-розыскного мероприятия за N... от... года "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" по адресу:... никто из оперативных сотрудников не согласовывал, они, К.А.А, П.А.П. и Ш.А.В, данное ОМ не утверждали.

Таким образом, каких-либо достоверных доказательств подтверждающих наличие законных оснований и полномочий у Поволоцкого Е.А, Кутнякова Д.В. и Кулибина М.В. для проведения... года оперативно-розыскного мероприятия "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" по адресу.., в материалах дела не содержится. Доводы осужденных в этой части ничем не опровергнуты.

По смыслу закона в том случае, если должностное лицо получило деньги за совершение действий (бездействие), которые в действительности оно не может осуществить ввиду отсутствия служебных полномочий и невозможности использовать свое служебное положение, такие действия при наличии умысла на приобретение ценностей следует квалифицировать как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Таким образом, в действительности у Поволоцкого Е.А, Кулибина М.В. и Кутнякова Д.В. отсутствовали законные основания для проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении... "... ", однако, имея умысел на хищение денежных средств от руководства... "... ", осужденные Поволоцкий Е.А, Кулибин М.В. и Кутняков Д.В, действуя группой лиц, по предварительному сговору, воспользовавшись своим служебным положением, изготовили постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" по адресу:.., тем самым ввели С. Е.Г. в заблуждение относительно своих возможностей, то есть путем обмана, похитили чужое имущество - денежные средства в сумме... рублей.

Выводы суда первой инстанции о том, что Поволоцкий Е.А, Кутняков Д.В. и Кулибин М.В, каждый, являясь должностным лицом, получил через посредника взятку в виде денег в особо крупном размере за общее покровительство, группой лиц по предварительному сговору, поскольку в силу должностного положения могли этому способствовать также не подтверждены исследованными по делу доказательствами. Действия Поволоцкого Е.А, Кутнякова Д.В. и Кулибина М.В. по данному преступлению квалифицированы по ч. 6 ст. 290 УК РФ.

Согласно установленным обстоятельствам после того, как Поволоцкий Е.А, Кулибин М.В. и Кутняков Д.В. обманным путем завладели денежными средствами С. Е.Г, фактически убедив последнего в том, что в силу занимаемой ими должности, они могут в дальнейшем оказать общее покровительство в деятельности... "... ", у осужденных сформировался преступный умысел, на ежемесячное получение денежных средств от руководства... "... ".

Согласно п. 5 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 9 июля 2013 г. N 24 " О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" общее покровительство по службе может проявляться, в частности, в необоснованном назначении подчиненного, в том числе в нарушение установленного порядка, на более высокую должность, во включении его в списки лиц, представляемых к поощрительным выплатам. Относящиеся к общему покровительству по службе действия (бездействие) могут быть совершены должностным лицом в пользу как подчиненных, так и иных лиц, на которых распространяются его надзорные, контрольные или иные функции представителя власти, а также его организационно-распорядительные функции.

В предъявленном осужденным обвинении общее покровительство выражается в форме бездействия, которое возможно будет осуществимо ими в будущем. Однако, судом в приговоре не дана оценка тому, в чем выразилось общее покровительство осужденных по отношению к... "... ".

Учитывая вышеизложенное, принимая во внимание, что умысел осужденных на последующее хищение денежных средств сформировался непосредственно после обмана руководства... "... " - С. Е.Г. относительно наличия у них документально-оформленных полномочий по проведению оперативно-розыскного мероприятия... года, которое было ими организовано с целью создания условий для получения от руководства... "... " - С. Е.Г. денежных средств, и тем самым, представление С. Е.Г. недостоверной информации, действия Поволоцкого Е.А, Кулибина М.В. и Кутнякова Д.В. по факту завладения денежными средствами в размере... рублей не могут быть квалифицированы по ст. 290 УК РФ.

Хищение денежных средств в размере... рублей происходило в рамках комплекса проведения оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых... года при передаче денежных средств в размере... рублей был задержан Кутняков Д.В, в связи с чем, довести до конца свои преступные действия Кутняков Д.В, Поволоцкий Е.А. и Кулибин М.В. не смогли, по не зависящим от них обстоятельствам.

Согласно примечанию 4 к ст. 158 УК РФ крупным размером в статье 159 УК РФ признается стоимость имущества, превышающая двести пятьдесят тысяч рублей, а особо крупным размером признается стоимость имущества, превышающая один миллион рублей.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционных жалоб осужденного Поволоцкого Е.А. и адвоката Бакрадзе А.А. в той части, что действия осужденных по завладению денежными средствами... "... " в размере... рублей и... рублей, путем обмана, охватываются единым умыслом и подлежат квалификации, как единое преступление, предусмотренное статьей 159 УК РФ.

Вопреки доводам апелляционных жалоб осужденного Поволоцкого Е.А, факт передачи денежных средств в сумме... рублей установлен и объективно подтвержден материалами дела, а также показаниями С.В.С

При изложенных обстоятельствах, с учетом положений ч. 3 ст. 14 УПК РФ, согласно которым все сомнения виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого, судебная коллегия полагает, что Поволоцкий Е.А, Кулибин М.В. и Кутняков Д.В. действовали группой лиц по предварительному сговору, умышленно, с корыстной целью. Используя при этом для обмана свое служебное положение.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу, что действия Поволоцкого Е.А, Кулибина М.В. и Кутнякова Д.В. необходимо переквалифицировать с п. п. "а", "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 года N 324-ФЗ) на ч. 3 ст. 159 УК РФ, поскольку они совершили мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с использованием служебного положения, в крупном размере;

и с ч. 6 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 года N 324-ФЗ) на ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, поскольку они совершили покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Назначая наказание Поволоцкому Е.А, Кулибину М.В. и Кутнякову Д.В. судебная коллегия согласно ст.ст. 6, 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, роль каждого в совершении преступлений, данные о личности виновных, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни семьи каждого из них, а также состояние их здоровья.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Поволоцкому Е.А, Кулибину М.В. и Кутнякову Д.В, помимо тех, которые указаны в приговоре суда, судебная коллегия признает признание каждым вины в совершении этих преступлений.

Кроме того, судебная коллегия принимает во внимание, что к уголовной ответственности Поволоцкий Е.А, Кулибин М.В. и Кутняков Д.В. привлекаются впервые, на специальных учетах не состоят, характеризуются положительно, имеют ряд поощрений, медалей, благодарностей, почетных грамот, нагрудных знаков. Обстоятельства, отягчающие наказание, отсутствуют.

С учетом влияния назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семьи, а также характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденных судебная коллегия приходит к выводу о том, что исправление Поволоцкого Е.А, Кулибина М.В. и Кутнякова Д.В. возможно лишь в условиях изоляции от общества и назначает им наказание в виде лишения свободы, без назначения дополнительного наказания в виде штрафа и ограничения свободы.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных деяний, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости применения в отношении Поволоцкого Е.А, Кулибина М.В. и Кутнякова Д.В. положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст.ст. 64, 73 УК РФ, судебной коллегией не установлено и из доводов апелляционных жалоб не усматривается.

Учитывая, что Поволоцкий Е.А, Кулибин М.В. и Кутняков Д.В. на момент совершения преступлений занимали должности в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти, воспользовались своими служебными полномочиями, на основании ст. 47 УК РФ судебная коллегия считает необходимым назначить Поволоцкому Е.А, Кулибину М.В. и Кутнякову Д.В. лишение права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти.

В соответствии с требованиями п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ, отбывание наказания в виде лишения свободы этим осужденным назначается в исправительной колонии общего режима.

Учитывая, что приговор в отношении Поволоцкого Е.А, Кулибина М.В. и Кутнякова Д.В. изменен по изложенным выше основаниям, судебная коллегия не входит в обсуждение доводов апелляционного представления.

Этот же приговор в части осуждения Вирчакова Ю.А. за два преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 291.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 года N 324-ФЗ), подлежит отмене.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 389.16 УПК РФ в случае, когда выводы суда не подтверждаются рассмотренными в судебном заседании доказательствами, приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, и не отвечающим требованиям ч. 4 ст. 302 УПК РФ.

Согласно ст. 389.15 УПК РФ несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, является основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке.

Мотивируя свои выводы о виновности Вирчакова Ю.А. в совершении посредничества во взяточничестве, то есть непосредственную передачу взятки по поручению взяткополучателя за совершение заведомо незаконных действий (бездействие) в крупном размере, суд сослался в приговоре на показания осужденных, показания свидетелей, а также приведенные выше имеющиеся в деле документальные данные.

Учитывая, что приговор в отношении Кулибина М.В, Кутнякова Д.В, Поволоцкого Е.А. изменен, их действия судебной коллегий переквалифицированы на мошенничество и покушение на мошенничество, конкретная роль Вирчакова Ю.А. в совершении данных преступлений не установлена, её описание в приговоре отсутствует, в связи с чем, такой приговор нельзя признать законным и обоснованным.

В связи с изложенным приговор в отношении Вирчакова Ю.А. в части осуждения за два преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 291.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 года N 324-ФЗ), подлежит отмене ввиду несоответствия изложенных в нем выводов суда фактическим обстоятельствам, установленным в судебном заседании, с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

В связи с тем, что приговор в отношении Вирчакова Ю.А. отменяется ввиду нарушений уголовно-процессуального закона, судебная коллегия в обсуждение доводов апелляционных жалоб осужденного и его защитника, а также апелляционного представления, не входит, поскольку они подлежат рассмотрению и оценке при новом рассмотрении дела, при котором суду необходимо устранить указанные нарушения норм уголовно-процессуального закона, дать оценку доводам, указанным в апелляционных жалобах и представлении и в зависимости от добытого, принять законное и справедливое решение.

Принимая во внимание, что в отношении Вирчакова Ю.А. действовала мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, которая была изменена на заключение под стражу приговором суда, который в отношении него отменяется с передачей дела на новое судебное разбирательство, судебная коллегия считает необходимым меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении Вирчакова Ю.А. изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Мещанского районного суда города Москвы от 18 апреля 2019 года в отношении ПоволоцкогоЕ.А, Кулибина М.В, КутняковаД.В. - изменить.

Переквалифицировать действия Поволоцкого Е.А. с п. п. "а", "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2016 года N 324-ФЗ) на ч. 3 ст. 159 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет, на основании ч. 3 ст. 47 УК РФ с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 1 год.

Переквалифицировать действия Поволоцкого Е.А. с ч. 6 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2016 года N 324-ФЗ) на ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет 6 месяцев, на основании ч. 3 ст. 47 УК РФ с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 2 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить Поволоцкому Евгению Александровичу наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 3 (три) года.

Переквалифицировать действия Кулибина М.В. с п. п. "а", "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2016 года N 324-ФЗ) на ч. 3 ст. 159 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев, на основании ч. 3 ст. 47 УК РФ с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 1 год.

Переквалифицировать действия Кулибина М.В. с ч. 6 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2016 года N 324-ФЗ) на ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев, на основании ч. 3 ст. 47 УК РФ с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 2 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить Кулибину Максиму Валерьевичу наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 3 (три) года.

Переквалифицировать действия Кутнякова Д.В. с п. п. "а", "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2016 года N 324-ФЗ) на ч. 3 ст. 159 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев, на основании ч. 3 ст. 47 УК РФ с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 1 год.

Переквалифицировать действия Кутнякова Д.В. с ч. 6 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2016 года N 324-ФЗ) на ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев, на основании ч. 3 ст. 47 УК РФ с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 2 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить Кутнякову Дмитрию Викторовичу наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов Российской Федерации, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 3 (три) года.

Срок наказания ПоволоцкомуЕ.А, Кулибину М.В. и КутняковуД.В. исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания Поволоцкого Е.А, Кутнякова Д.В, Кулибина М.В. под стражей с 23 октября 2015 года до вступления приговора в законную силу 10 октября 2019 года зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Этот же приговор в отношении ВирчаковаЮ.А. по п. "б" ч. 3 ст. 291.1, п. "б" ч. 3 ст. 291.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2016 года N 324-ФЗ) отменить, уголовное дело в отношении Вирчакова Ю.А. направить на новое судебное разбирательство, в тот же суд, в ином составе суда.

Меру пресечения Вирчакову Юрию Андреевичу в виде заключения под стражу изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении. Освободить Вирчакова Ю.А. из-под стражи.

В остальном этот приговор в отношении Поволоцкого Е.А, Кулибина М.В, Кутнякова Д.В. оставить без изменения, апелляционные жалобы - удовлетворить частично, апелляционное представление - оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи