Апелляционное определение 2-го Восточного окружного военного суда от 24 октября 2019 г. по делу N 33а-247/2019

2-й Восточный окружной военный суд в составе: председательствующего Антонова А.Г., судей - Бояркина Д.В. и Кузнеченкова Д.Н., при секретаре судебного заседания Доржижаповой Д.Д., рассмотрел в открытом судебном заседании административное дело N 2а-89/2019 по административному исковому заявлению бывшего военнослужащего войсковой части 00000 лишенного воинского звания подполковник гражданина Осипова Олега Евгеньевича об оспаривании действий командующего войсками Центрального военного округа, связанных с увольнением его с военной службы, по апелляционной жалобе представителя административного истца - адвоката Ленинг М.А. на решение Томского гарнизонного военного суда от 17 июля 2019 года.

Заслушав доклад судьи Кузнеченкова Д.Н, изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда первой инстанции, доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, выслушав заключение прокурора - военного прокурора отдела военной прокуратуры Восточного военного округа советника юстиции Гениатулиной З.Д, полагавшей решение суда оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения, окружной военный суд

установил:

Как следует из решения, Осипов через своего представителя Ленинг обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором с учетом уточнений, оспорил приказ командующего войсками Центрального военного округа от 31 октября 2018 года N 274 о досрочном увольнении его с военной службы в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении военнослужащему наказания в виде лишения свободы и просил обязать командующего войсками изменить основание его увольнения на п.6 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 года N53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" - по собственному желанию.

Суд решением от 17 июля 2019 года отказал в удовлетворении административного иска.

В апелляционной жалобе представитель административного истца Ленинг указывает на то, что без соответствующей оценки осталось написание рапорта Осиповым об увольнении с военной службы по избранному им основанию до возбуждения уголовного дела. Решением Томского гарнизонного военного суда действия командующего Центральным военным округом по нерассмотрению его рапорта в установленные сроки были признаны незаконными. Обращает внимание на то, что ответы представителя командующего от 22 января 2018 года и от 1 марта 2019 года содержат разные причины отказа Осипову в увольнении и первый из них, составленный с нарушениями требований к таким документам, вопреки выводам суда, не может расцениваться как решение по рапорту военнослужащего. Считает, что поскольку рапорт был подан за два месяца до возбуждения уголовного дела, то выбора оснований для увольнения с военной службы у должностных лиц не имелось. Кроме того полагает, что в связи с наличием двух не идентичных представлений к увольнению с военной службы, был нарушен его порядок. Просит отменить решение суда и принять новое об удовлетворении требований.

Относительно апелляционной жалобы помощником военного прокурора Юргинского гарнизона старшим лейтенантом юстиции Цветковым представлены возражения, в которых он, не соглашаясь с приведенными доводами, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, проверив и обсудив доводы апелляционной жалобы, окружной военный суд приходит к следующему.

Порядок увольнения военнослужащих с военной службы и исключения их из списков личного состава воинской части установлен в ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 года N 1237, в котором, кроме того, воспроизведены указанные в ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" основания, при которых военнослужащий подлежит увольнению, может быть уволен и имеет право на увольнение с военной службы.

В силу положений подп. "е" п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий подлежит увольнению с военной службы в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении наказания в виде лишения свободы.

Аналогичные положения закреплены в подп. "е" п.3 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы.

Согласно п. 27 ст. 34 Положения, военнослужащий, осужденный за совершенное преступление к лишению свободы, или лишению воинского звания увольняется с военной службы со дня начала отбывания наказания, указанного в приговоре суда.

Содержание названных правовых норм свидетельствует о том, что досрочное увольнение военнослужащего с военной службы в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении наказания в виде лишения свободы является безусловной обязанностью командира и производится вне зависимости от волеизъявления военнослужащего.

Судом было установлено, что 20 сентября 2016 года Осипов по команде обратился с рапортом об увольнении его по собственному желанию с военной службы в связи с возможностью устроиться на работу с более высокой заработной платой.

4 октября 2016 года аттестационная комиссия войсковой части 00000 признала наличие у Осипова уважительных причин и рекомендовала досрочно уволить военнослужащего по избранному им основанию.

Признав незаконным бездействие командующего войсками Центрального военного округа Томский гарнизонный военный суд решением от 19 апреля 2017 года обязал воинское должностное лицо рассмотреть в установленном законом порядке рапорт Осипова.

Согласно ответа временно исполняющего обязанности начальника управления кадров Центрального военного округа от 22 января 2018 года, во исполнения решения суда, по поручению командующего войсками Центрального военного округа рапорт военнослужащего рассмотрен и в его удовлетворении было отказано.

23 марта 2018 года Осипов подал рапорт командиру войсковой части 00000, в котором просил повторно направить документы об увольнении по избранному им основанию, приложив материалы обосновывающие уважительность причин принятого им решения. В удовлетворении рапорта командиром воинской части 7 мая 2018 года было отказано по причине осуждения военнослужащего.

Приговором Томского гарнизонного военного суда от 30 марта 2018 года, с учетом его изменения судом апелляционной инстанции, Осипов осужден к лишению свободы со штрафом и лишением воинского звания "подполковник", с указанием дня начала отбытия наказания 24 ноября 2016 года. Приговор вступил в законную силу 9 октября 2018 года.

Приказом командующего войсками Центрального военного округа от 31 октября 2018 года N 247, Осипов с 24 ноября 2016 года досрочно уволен с военной службы в запас в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении военнослужащему наказания в виде лишения свободы.

При таких данных, вопреки доводам жалобы, командующий войсками Центрального военного округа обязан был принять решение о досрочном увольнении Осипова в связи с осуждением к лишению свободы, безотносительно данного аттестационной комиссией воинской части заключения о наличии уважительных причин у административного истца для увольнения по избранному им основанию.

Учитывая приведенное, суд пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемый приказ командующего войсками Центрального военного округа об увольнении Осипова с военной службы издан полномочным должностным лицом в соответствии с законодательством и не нарушает прав и законных интересов административного истца.

Что же касается иных доводов, изложенных в апелляционной жалобе, то они, с учетом вышеприведенных обстоятельств и выводов суда, правовых оснований к отмене решения не содержат, сводятся к несогласию с выводами суда первой инстанции и не указывают на факты, которые не были бы проверены и не учтены при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Так, в соответствии с п. 6 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, по заключению аттестационной комиссии может быть уволен с военной службы досрочно по собственному желанию при наличии у него уважительных причин.

Законом установлено, что дача заключения о наличии у военнослужащего уважительных причин, которые могут служить основанием для его досрочного увольнения с военной службы по собственному желанию, относится к компетенции аттестационной комиссии, а окончательное решение об увольнении данного военнослужащего принимается командиром (начальником), которому предоставлено такое право.

Следовательно, написание до возбуждения уголовного дела рапорта на увольнение по собственному желанию, признание аттестационной комиссией наличия уважительных причин для этого, не могло повлиять на принятое командующим войсками Центрального военного округа решение об увольнении Осипова с военной службы в запас в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении военнослужащему наказания в виде лишения свободы.

Допущенные нарушения сроков разрешения рапорта, что было установлено решением гарнизонного военного суда 19 апреля 2017 года, дача ответа на рапорт 22 января 2018 года временно исполняющим обязанности начальника управления кадров Центрального военного округа, наличие не идентичных представлений, с учетом осуждения Осипова к реальному лишению свободы с лишением воинского звания не свидетельствуют о возможности увольнения административного истца с военной службы по иному основанию, а поэтому его права и интересы не нарушают.

С учетом изложенного, оснований для отмены решения суда по доводам апелляционной жалобы не имеется, другие основания для этого также отсутствуют.

Руководствуясь ст. 307, 309 и 311 КАС РФ, окружной военный суд

определил:

решение Томского гарнизонного военного суда от 17 июля 2019 года по административному делу по административному исковому заявлению Осипова Олега Евгеньевича оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

А.Г. Антонов

Судьи:

Д.В. БояркинД.Н. Кузнеченков