Постановление Президиума Московского городского суда от 08 октября 2019 г. по делу N 44у-0418/2019

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего - Егоровой О.А,

членов Президиума: Фомина Д.А, Афанасьевой Н.П, Базьковой Е.М, Васильевой Н.А, Курциньш С.Э, Панарина М.М, Пильгуна А.С.

рассмотрел кассационную жалобу адвоката Демидовой В.С. в интересах осужденного Баканова Р.С. о пересмотре приговора Перовского районного суда г. Москвы от 21 декабря 2017 года, которым

Баканов Р.С, **** года рождения, ****, ранее не судимый,

осужден:

- по п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Баканову Р.С. назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Баканову Р.С. исчислен с 21 декабря 2017 года, с зачетом времени содержания под стражей в период с 25 июля 2017 года по 20 декабря 2017 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12 февраля 2018 года приговор суда изменен: назначенное Баканову Р.С. по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ снижено до 07 (семи) лет 05 (пяти) месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно Баканову Р.С. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 08 (восемь) лет 01 (один) месяц с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Демидова В.С. просит о пересмотре состоявшихся в отношении Баканова Р.С. судебных решений в части квалификации действий осужденного, считая, что Бакановым Р.С. совершено одно продолжаемое преступление, которое следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Помимо этого, адвокат ссылается на суровость назначенного Баканову Р.С. наказания.

Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 27 августа 2019 года кассационная жалоба адвоката Демидовой В.С. в интересах осужденного Баканова Р.С. передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав доклад судьи Бондаренко Э.Н, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы адвоката Демидовой В.С. и основания, по которым судьей Верховного Суда РФ возбуждено кассационное производство, выслушав пояснения адвоката Демидовой В.С.

и осужденного Баканова Р.С.

по доводам жалобы, мнение заместителя прокурора города Москвы Ведерникова В.В, полагавшего необходимым судебные решения в отношении осужденного Баканова Р.С. изменить: переквалифицировать его действия с п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить Баканову Р.С. наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, в остальном просившего судебные решения оставить без изменения, Президиум

установил:

Приговором суда Баканов Р.С. осужден за незаконный сбыт наркотических средств - **** (****) массой **** грамма, совершенный группой лиц по предварительному сговору.

Он же осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере, - **** (****) общей массой **** грамма, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

Преступления осужденным совершены **** года в г. **** при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Согласно ч.1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Как установлено судом в приговоре, Баканов Р.С, находясь в ****, в указанном соучастником месте приобрел **** свертков с веществом, которое является наркотическим средством - **** (****), общей массой **** грамма. В дальнейшем Баканов Р.С. должен был разложить указанные свертки по отдельным тайникам-закладкам на территории района **** для последующего сбыта неизвестным лицам, с которыми договаривался неизвестный соучастник и передать информацию о месте их нахождения, за что впоследствии Баканов Р.С. должен был получить **** рублей. **** года Баканов Р.С, имея при себе **** свертков общей массой **** грамма, прибыл в **** и заложил у основания дерева один сверток с наркотическим средством массой **** грамма, сообщив своему соучастнику о месте его расположения. Остальные **** свертков Баканов Р.С. поместить в закладки не успел, поскольку был задержан сотрудниками полиции и при личном досмотре указанные свертки с наркотическим средством массой **** грамма у него были обнаружены и изъяты.

Данные действия Баканова Р.С. квалифицированы судом по п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. п. "а", "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ.

При этом, осуществление осужденным одной закладки суд квалифицировал как оконченное преступление.

Вместе с тем, по смыслу закона, незаконный сбыт наркотических средств следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче указанных средств потребителю независимо от их фактического получения приобретателем. Если же лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт.

Как следует из показаний осужденного Баканова Р.С, признанных судом достоверными, по указанию неустановленного лица, он должен был осуществить закладки, сфотографировать это место и в последующем предоставить эти фотографии неустановленному лицу. При этом, показаний о том, передал ли он сфотографированный адрес закладки неустановленному лицу, Баканов Р.С. не давал.

Более того, в протоколе осмотра изъятого у Баканова Р.С. мобильного телефона не зафиксирован факт нахождения в нем фотографий с места закладки наркотического средства.

Таким образом, доказательств, подтверждающих, что осужденный сфотографировал и передал данные о месте закладки своему соучастнику для последующей передачи этих данных потребителю судом не приведено, а выводы суда о том, что указанная передача данных о закладке состоялась и передана потенциальному потребителю, основаны на предположениях.

На основании ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

При этом, согласно ч. 3 ст. 49 Конституции Российской Федерации и ст. 14 УПК РФ, обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, так как бремя доказывания обвинения лежит на стороне обвинения. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого.

Учитывая изложенное, Президиум приходит к выводу, что, осуществив закладку наркотического средства и не успев никому передать данные о ней, Баканов Р.С. совершил неоконченное преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Кроме того, действия осужденного Баканова Р.С, связанные с приобретением им **** свертков с наркотическим средством, которые он должен был разложить по закладкам, однако разместив одну из них, осужденный не смог разместить остальные, поскольку в этот же день был задержан, квалифицированы судом как самостоятельные преступления.

Между тем, по смыслу закона, продолжаемыми являются преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных деяний, совершаемых, как правило, через незначительный промежуток времени, в одной и той же обстановке, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление. В продолжаемом посягательстве акты преступного деяния связаны между собой объективными обстоятельствами, местом, временем, способом совершения преступления, а также предметом посягательства.

Из установленных судом обстоятельств и показаний осужденного Баканова Р.С. следует, что преступные действия осужденного, связанные с приобретением им **** свертков с наркотическим средством имели единую цель - сбыт всей приобретенной им массы наркотического средства путем размещения "закладок", что осужденный не смог осуществить по независящим от него обстоятельствам.

Учитывая изложенное, Президиум считает необходимым действия Баканова Р.С, направленные на сбыт наркотических средств с учетом степени осуществления преступных намерений, переквалифицировать с п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

При назначении Баканову Р.С. наказания за указанное преступление Президиум учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, влияние назначаемого наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи, все известные данные о личности осужденного, установленные по делу обстоятельства, смягчающие наказание, и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.

С учетом фактических обстоятельств дела и данных о личности осужденного оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ Президиум не усматривает, как и не усматривает оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, Президиум

постановил:

кассационную жалобу адвоката Демидовой В.С. в интересах осужденного Баканова Р.С. удовлетворить.

Приговор Перовского районного суда г. Москвы от 21 декабря 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12 февраля 2018 года в отношении

Баканова Р.С. изменить:

переквалифицировать действия осужденного с п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить Баканову Р.С. наказание в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий О.А. Егорова