Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 19 августа 2019 г. по делу N 10-11020/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Цвелёвой Е.А,

судей Гапушиной И.Ю, Гривко О.Н,

при секретарях Трусковском Д.В, Асфалиди Ю.А, Голубеве А.М,

с участием:

прокуроров апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Хамутовского Ф.Ф, Фроловой Е.А,

осужденного Беловолова Е.Б,

защитника - адвоката Колтман И.В, предоставившей удостоверение N 10090 и ордер N 5630 от 08.07.2019,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Харитонова А.В, апелляционным жалобам осужденного Беловолова Е.Б, адвоката Колтман И.В, адвоката Герасимовича И.Н. на приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 25 февраля 2019 года, по которому

Беловолов Е. Б, ***

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу Беловолову Е.Б. изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания осужденному исчислен с 25 февраля 2019 года и в указанный срок зачтено время содержания под стражей в период с 10 декабря 2016 года до 13 декабря 2016 года, а также содержания под домашним арестом с 13 декабря 2016 года до 28 ноября 2017 года.

Заслушав доклад судьи Гапушиной И.Ю, изложившей содержание приговора, существо апелляционного представления и апелляционных жалоб, выслушав мнение прокуроров Хамутовского Ф.Ф, Фроловой Е.А, возражавших по доводам апелляционных жалоб, выступления осужденного Беловолова Е.Б.

и адвоката Колтман И.В, поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Беловолов Е.Б. признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, лицом с использованием своего служебного положения, организованной группой, в особо крупном размере.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Харитонов А.В, указывает, что суд не вправе использовать формулировки о виновности иных лиц; неверно указал во вводной части год рождения малолетнего ребенка Беловолова Е.Б, что привело к неправильному применению п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ, так как ребенок на момент постановления приговора достиг 14- летнего возраста; неправильно произвел зачет в срок наказания времени содержания под стражей и под домашним арестом, и просит:

- заменить в описательно - мотивировочной части "М. В.К." на указание, что преступление совершено в составе организованной группы с лицом, осужденным по приговору Гагаринского районного суда города Москвы от 5 ноября 2011 года,

- изменить во вводной части приговора указание на наличие малолетнего ребенка 2004 года рождения на указание об отсутствии несовершеннолетних детей,

-исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ и признание обстоятельством смягчающим наказание осужденного;

- зачесть в срок наказания время содержания под стражей, в том числе с 25 февраля 2019 года по момент вступления приговора в законную силу;

- применить п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, зачесть время содержания Беловолова Е.Б. под стражей до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

- изменить зачтенное в срок назначенного наказания время содержания под домашним арестом с 13 декабря 2016 года по 27 ноября 2017 года;

- зачесть период содержания под домашним арестом с 13 декабря 2016 года по 27 ноября 2017 года в назначенное наказание из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, исходя из положений п. 2 ч. 10 ст. 109 УПК РФ.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат Герасимович И.Н. находит приговор незаконным и необоснованным. Указывает, что допустимых, достоверных и достаточных доказательств вины осужденного стороной обвинения не представлено. Исходя их фактически совершенных Беловоловым Е.Б. действий по номинальному руководству ООО ***, его неосведомленности о действиях иных лиц, повлекшим причинение потерпевшему Банку материального ущерба, назначенное Беловолову Е.Б. наказание является чрезмерно суровым. При его назначении суд не учел нахождение на иждивении супруги, несовершеннолетнего ребенка, двух родителей инвалидов 2 и 3 группы, не учел беременность жены. Защитник просит приговор отменить, назначить наказание с применением ст. 64, 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительных) защитник - адвокат Колтман И.В. находит приговор незаконным.

Приводит описание преступных действий, изложенных в приговоре, и указывает, что приговор постановлен в отношении М. В.К, но не Беловолова Е.Б.

Считает, что признак совершения преступления с использованием служебного положения вменен незаконно, поскольку преступные действия судом определены в период с 15 ноября 2012 года по 21 мая 2014 года, в Беловолов Е.Б. на должность генерального директора ООО *** был назначен только 25 марта 2013 года.

Помимо этого приводит изложенные в приговоре показания свидетелей Т, С, М, С, С, К, Ва, Н, И, З. и представителя потерпевшего Х.С.А. и считает, что они не указывают на виновность Беловолова Е.Б.

Кроме того суд в приговоре сослался на якобы оглашенные по ходатайству защиты показания осужденного М. В.К, однако согласно протоколу судебного заседания (том 23 л.д. 139) суд отказал в ходатайстве государственного обвинителя об оглашении названы показаний, так как защита против их оглашения возражала. Ссылаясь на показания М. В.К, суд нарушил положения ст. 240 УПК РФ.

Также защитник полагает, что ссылка в приговоре на оглашенные показания свидетелей К, С, Г. незаконна, так как Беловолов Е.Б. не имел право оспорить эти показания на предыдущей стадии разбирательства по делу.

Полагает, что инкриминируемые Беловолову Е.Б. деяния были совершены при осуществлении предпринимательской деятельности, и просит с учетом ст. 10 УК РФ их квалифицировать по ч. 3 ст. 159-4 УК РФ, по которой назначить Беловолову Е.Б. наказание с применением ст. 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Беловолов Е.Б. указывает, что до назначения на должность генерального директора ООО *** никаких преступных действий не совершал, в организованную группу не входил, никаких преступных действий не совершал; на период исполнения обязанности генерального директора признает свою вину в неисполнении кредитных договоров, заключенных с потерпевшим Банком, просит эти действия квалифицировать по ч. 3 ст. 159-4 УК РФ и назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене, поскольку судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые ограничили гарантированные уголовно - процессуальным законом права участников уголовного судопроизводства, повлияли на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Согласно приговору Беловолов Е.Б, действуя в составе организованной группы, в которую вошли М. В.К, осужденный 5 октября 2017 года приговором Гагаринского районного суда г. Москвы, а также вошли иные неустановленные лица, дело в отношении которых выделено в отдельное производство, наряду с соучастниками обеспечил путем обмана сотрудников ЗАО *** заключение Банком 7 кредитных договоров: пять - с ООО *** два - с ООО ***, по части из которых обязательства не выполнили, денежными средствами Банка распорядились по собственному усмотрению. При этом один из договоров, Беловолов Е.Б. заключал, будучи генеральным директором ООО ***, пять из договоров, заключал М. В.К, будучи генеральным директором ООО ***, то есть заключили договоры, используя свое служебное положение. Действиями соучастников Банку причинен материальный ущерб в особо крупном размере на сумму 134 560 860 руб. 21 коп.

Однако при описании преступного деяния, суд допустил противоречия в части определения размера причиненного ущерба, которые не устранимы в суде апелляционной инстанции. Так судом указано, что соучастники получили на счет Обществ:

по кредитному договору от 15.11.2012 - 57 000 000 рублей,

по кредитному договору от 07.02.2013 - 55 380 000 рублей,

по кредитному договору от 01.10.2013 - 66 000 000 рублей,

по кредитному договору от 21.03.2014 - 117 613 468 руб. 02 коп,

по кредитному договору от 25.03.2014 - 42 800 106 руб. 28 коп,

по кредитному договору от 13.05.2014 - 9 000 000 рублей,

по кредитному договору от 21.05.2014 - 3 500 000 рублей, то есть всего денежных средств на сумму 351 293 574 руб. 30 коп.

Часть полученных соучастниками денежных средств, согласно приговору, была ими направлена на погашение задолженности, а именно: на счет Банка возвращены: 47 799 933 руб. 77 коп, 69 813 534 руб. 25 коп, 42 800 106 руб. 28 коп. и 38 352 714 руб. 09 коп, то есть всего возвращено денежных средств на сумму 198 766 288 руб. 39 коп.

Сумма причиненного ущерба определена судом как разница между денежными средствами полученными соучастниками и возмещенными банку, что таким образом должно соответствовать разнице между 351 293 574 руб. 30 коп и 198 766 288 руб. 39 коп. Эта разница составляет 152 527 285 руб. 91 коп, в то время как судом указано, что ущерб причинен в размере 134 560 860 руб. 21 коп.

При этом из обвинительного заключения следует, что органом расследования установлены и другие суммы денежных средств, направленные соучастниками на возмещение полученных по кредитным договорам денежных средств, однако эти суммы судом из существа обвинения исключены без приведения мотивов такого решения.

Таким образом, при описании преступных действий, суд изменил обвинение, не обосновав это изменение в приговоре, в результате этого изменения фактически вышел за пределы предъявленного обвинения, установив больший размер причиненного преступлением ущерба.

При таких обстоятельствах, приговор постановлен с существенными нарушениями ч. 4 ст. 7, ч. 2 ст. 252 УПК РФ, его описательно мотивировочная часть не соответствует п. 1 ст. 307 УПК РФ, что ограничило право Беловолова Е.Б. на защиту от предъявленного обвинения, повлияло на вынесение законного и обоснованного судебного решения. Допущенные судом нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции и требуют отмены приговора по основанию, предусмотренному п. 2 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд иным составом суда со стадии судебного разбирательства.

Поскольку судебной коллегией установлены безусловные основания для отмены приговора, суд не входит в оценку доводов апелляционного представления и апелляционных жалоб, которые полежат проверке при повторном рассмотрении дела.

Мера пресечения в виде заключения под стражу, избранная Беловолову Е.Б. при постановлении приговора для его исполнения, подлежит отмене в связи с отменой приговора. Данные о личности Беловолова Е.Б. в совокупности с тяжестью предъявленного обвинения, его конкретными обстоятельствами и с учетом стадии разбирательства по делу, приводят судебную коллегию к мнению, что для исключения возможности Беловолова Е.Б. скрыться, иным путем воспрепятствовать производству по делу необходимо избрание в отношении него мерой пресечения подписку о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 25 февраля 2019 года в отношении

Беловолов

а

Е

.

Б

. отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд иным составом суда со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении

Беловолова Е

.

Б

. отменить. Освободить

Беловолов

а

Е

.

Б

. из-под стражи.

Избрать

Беловолов

у

Е

.

Б

. мерой пресечения подписку о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционное представление оставить без удовлетворения, апелляционн ую жалобу адвоката Герасимовича И.Н. - удовлетворить частично, апелляционные жалобы адвоката Колтман И.В, осужденного Беловолова Е.Б. - оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: