Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 27 ноября 2019 г. по делу N 7У-44/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Бусарова С.А, судей Любенко С.В, Дежурной Г.М, при секретаре Харитоновой А.Д, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Хабаровского края Собчук М.В. о пересмотре "данные изъяты" "данные изъяты" в отношении осужденного Макарова Геннадия Александровича, УСТАНОВИЛА:

по приговору "данные изъяты", Макаров Геннадий Александрович, "данные изъяты":

- 17 декабря 2018 года Фрунзенским районным судом г. Владивостока Приморского края по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с применением положений ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года, осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по "данные изъяты".

На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Фрунзенского районного суда г. Владивостока от 17 декабря 2018 года и окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Постановлено взять осужденного Макарова Г.А. под стражу в зале суда, срок отбывания наказания исчислять с 27 июня 2019 года и на основании п."б" ч.3.1 ст.72 УК РФ зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 27 июня 2019 года до вступления приговора в законную силу, из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговор вступил в законную силу 13 июля 2019 года.

В апелляционном порядке приговор не пересматривался.

Макаров Г.А. признан виновным и осужден за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства (марихуаны, в количестве в высушенном виде не менее 901, 9 грамм), в крупном размере.

Преступление совершено в период с 28 августа 2018 года по 12 февраля 2019 года на территории Амурского района Хабаровского края.

В кассационном представлении заместитель прокурора просит приговор изменить, исключив указание на зачёт осужденному Макарову Г.А. в срок отбытия наказания времени содержания под стражей с 27 июня 2019 года до вступления приговора в законную силу, на основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ, из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, поскольку данное решение принято в нарушение требований ч.3.2 ст.72 УК РФ, согласно которых время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденного за преступление, предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Бусарова С.А, выступление прокурора Науменковой М.С, поддержавшей кассационное представление, просившей приговор в части зачёта осужденному Макарову Г.А. в срок отбытия наказания времени содержания под стражей на основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ отменить и направить материалы из уголовного дела в этой части на рассмотрение по месту исполнения приговора, в порядке главы 47 УПК РФ, осужденного Макарова Г.А, согласившегося с доводами представления и просившего о смягчении наказания, адвоката Попкова Д.В, просившего приговор отменить, в связи с допущенными судом существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия находит, что приговор подлежит отмене в части принятого судом решения о зачёте Макарову Г.А. в срок отбытия наказания времени содержания под стражей с 27 июня 2019 года до вступления приговора в законную силу, на основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ, из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По настоящему делу допущены такие нарушения уголовного закона.

В соответствии со ст.72 УК РФ время содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу засчитывается в срок лишения свободы.

Принимая решение о зачёте осужденному Макарову Г.А. в срок лишения свободы времени содержания под стражей с 27 июня 2019 года до вступления приговора в законную силу, суд руководствовался п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ, согласно которому время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Вместе с тем, суд оставил без внимания требование части 3.2 статьи 72 УК РФ, согласно которого время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденного за преступление, предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ.

Годичный срок со дня вынесения приговора не истек, а потому препятствий для отмены приговора в части разрешения вопроса о зачёте времени содержания под стражей в соответствии со ст.72 УК РФ по основаниям, влекущим ухудшение положение осужденного, не имеется.

При таких обстоятельствах, допущенное судом нарушение уголовного закона является существенным, повлиявшим на исход дела, в связи с чем судебная коллегия принимает решение об отмене приговора в части принятого решения о зачёте Макарову Г.А. в срок отбытия наказания времени содержания под стражей с 27 июня 2019 года до вступления приговора в законную силу, на основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ, из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ч.2 ст.396 УПК РФ материалы из уголовного дела в отношении осужденного Макарова Г.А. подлежат направлению по месту исполнения приговора в "данные изъяты" для решения вопроса, предусмотренного п.11 ст.397 УПК РФ о зачёте времени содержания под стражей в соответствии со ст.72 УК РФ.

Оснований для изменения приговора по доводам осужденного Макарова Г.А. не имеется.

При назначении Макарову Г.А. наказания, суд в соответствии с положением ч.3 ст.60 УК РФ учитывал характер и степень общественной опасности совершённого преступления, данные о личности виновного, условия жизни его семьи, совокупность установленных по делу обстоятельств смягчающих наказание: полное признание вины, раскаяние в содеянном, явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, наличие на иждивении малолетних детей, престарелой матери, состояние здоровья.

Решение суда об отсутствии оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ и отсутствие оснований для применения положений ст.64 УК РФ мотивировано судом.

Оснований для смягчения размера наказания по доводам осужденного не имеется, поскольку все заслуживающие внимания обстоятельства были учтены судом при разрешении вопросов о виде и размере наказания.

Доводы адвоката Попкова Д.В. об отсутствии в материалах дела достаточных доказательств, подтверждающих виновность Макарова Г.А. в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, об отсутствии в действиях Макарова Г.А. квалифицирующего признака "незаконного приобретения наркотического средства", о наличии оснований для освобождения Макрова Г.А. от уголовной ответственности за незаконное хранение наркотических средств, в связи с добровольной выдачей наркотических средств, об отсутствии законных оснований для отмены Макарову Г.А. условного осуждения по приговору Фрунзенского районного суда г. Владивостока от 17 декабря 2018 года, поскольку преступление, связанное с незаконным приобретением наркотического средства было совершено до вынесения первого приговора, являются несостоятельными.

Процедура принятия судебного решения в соответствии с положениями главы 40 УПК РФ, судом соблюдена, обвинение, с которым согласился Макаров Г.А. является обоснованным и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу.

Квалификация действий осужденного по ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства, в крупном размере является правильной.

В описательной - мотивировочной части приговора указано время - 28 августа 2018 года, когда Макаров Г.Г. незаконно приобрёл наркотическое средство, марихуану, в количестве не менее 901, 9 грамм, что относится к крупному размеру и место где было приобретено наркотическое средство.

Согласно примечанию 1 ст.228 УК РФ не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств, при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию указанных средств.

В данном случае, у суда отсутствовали основания для освобождения Макарова Г.А. от уголовной ответственности по ч.2 ст.228 УК РФ на основании примечания 1 ст.228 УК РФ, поскольку исходя из постановления от 4 февраля 2019 года о проведении в отношении Макарова Г.А. оперативно-розыскного мероприятия "обследование помещений, зданий, сооружений" сотрудники полиции располагали информацией о том, что Макаров Г.А. в своём жилище хранит огнестрельное оружие и наркотические средства (л.д.10). Данная информация нашла своё подтверждение и 12 февраля 2019 года в ходе производства следственного действия - осмотра места происшествия (л.д.16-21), в жилище Макарова Г.А. было обнаружено наркотическое средство, марихуана, в количестве 901, 9 грамм. Факт добровольной выдачи Макаровым Г.А. наркотического средства правильно признан судом в качестве обстоятельства смягчающего наказания, как активное способствование раскрытию преступления.

Вопреки доводам защитника, суд принял правильное решение об отмене Макарову Г.А. условного осуждения по приговору Фрунзенского районного суда г. Владивостока от 17 декабря 2018 года на основании ч.5 ст.74 УК РФ и назначении окончательного наказания по правилам ст.70 УК РФ, так как при осуждении лица за длящееся или продолжаемое преступление, которое началось до и продолжалось после вынесения приговора, по которому это лицо осуждено и не отбыло наказание, за совершение длящегося или продолжаемого преступления по второму приговору суд должен назначить наказание по правилам статьи 70 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.401.14, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационное представление заместителя прокурора Хабаровского края Собчук М.В. удовлетворить частично.

"данные изъяты" в отношении осужденного Макарова Геннадия Александровича в части зачёта в срок отбытия наказания времени содержания под стражей с 27 июня 2019 года до вступления приговора в законную силу, на основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ, из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима отменить.

Материалы из уголовного дела в этой части направить на рассмотрение по месту исполнения приговора в "данные изъяты" в порядке главы 47 УПК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Бусаров

Судьи:

Любенко С.В.

Дежурная Г.М.