Апелляционное определение СК по административным делам 2-го Западного окружного военного суда от 14 ноября 2019 г. по делу N 33а-1354/2019

Судебная коллегия по административным делам 2-го Западного окружного военного суда в составе:

председательствующего - Тюмина С.Ю, судей: Манохина В.В, Серазитдинова Э.Т, с участием помощника судьи Безносюк М.С, административного истца и его представителя - адвоката Милюковой Е.А, представителя командующего войсками Западного военного округа Тарасова Р.Е, военного прокурора отдела военной прокуратуры Западного военного округа полковника юстиции Русина А.Н. рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело N 2а-200/2019 по апелляционной жалобе административного истца на решение Нижегородского гарнизонного военного суда от 30 августа 2019 г, которым отказано в удовлетворении административного искового заявления военнослужащего войсковой части N капитана Утёмова Алексея Сергеевича об оспаривании приказа командующего войсками Западного военного округа о досрочном увольнении административного истца с военной службы.

Заслушав доклад судьи Серазитдинова Э.Т, объяснения административного истца и его представителя в обоснование апелляционной жалобы, представителя административного ответчика, возражавшего против ее удовлетворения, и заключение военного прокурора, полагавшего необходимым оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

как видно из решения суда и материалов дела, Утёмов проходит военную службу по контракту в войсковой части N.

Вступившим в законную силу постановлением судьи Нижегородского гарнизонного военного суда от 5 октября 2018 г. Утёмов признан виновным в совершении 15 сентября 2018 г. административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 12.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В связи с совершением административным истцом вышеуказанного административного правонарушения приказом командира войсковой части N от 10 декабря 2018 г. N 1174 Утёмов предупрежден о неполном служебном соответствии. Этим же приказом аттестационной комиссии воинской части предписано рассмотреть вопрос о соответствии административного истца занимаемой воинской должности.

Приказом командира войсковой части N от 14 января 2019 г. N 22 Утёмову за нарушение приказа командира указанной воинской части от 12 марта 2018 г. N 228 "О порядке использования абонентских терминалов на территории войсковой части N" объявлен выговор. Аналогичное взыскание наложено на административного истца и приказом командира войсковой части N от 19 марта 2019 г. N 249. Приказами командира войсковой части N от 8 мая 2019 г. N 452 и от 10 июня 2019 г. N 537, соответственно, указанные выговоры сняты с административного истца.

Утвержденным командиром войсковой части N решением, оформленным протоколом от 13 марта 2019 г. N 7, аттестационная комиссия указанной воинской части признала Утёмова несоответствующим занимаемой воинской должности и ходатайствовала перед командованием о досрочном увольнении административного истца с военной службы по основанию, предусмотренному подпунктом "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" - в связи с невыполнением им условий контракта о прохождении военной службы. В основу указанного заключения положен факт совершения Утёмовым вышеуказанного административного правонарушения.

В тот же день командованием с Утёмовым проведена беседа, в ходе которой административный истец, будучи несогласным с увольнением, выразил желание продолжить военную службу.

Также 13 марта 2019 г. командиром войсковой части N Утёмов был представлен к досрочному увольнению с военной службы в запас по основанию, предусмотренному подпунктом "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" - в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта.

Приказом командующего войсками Западного военного округа от 28 июня 2019 г. N 201 Утёмов досрочно уволен с военной службы по вышеуказанному основанию.

Полагая свои права нарушенными, Утёмов обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором просил:

- признать незаконным п. 10 приказа командующего войсками Западного военного округа от 28 июня 2019 г. об увольнении его с военной службы и обязать названное должностное лицо отменить его;

- обязать командира войсковой части N восстановить его в списках личного состава указанной воинской части и обеспечить всеми видами довольствия, недополученного после необоснованного увольнения;

- взыскать с Федерального казённого учреждения "Управление финансового обеспечения Министерства обороны Российской Федерации" в его пользу 80 000 руб. в счет компенсации морального вреда, причиненного незаконным увольнением с военной службы, и 4 300 руб. - в возмещением понесенных судебных расходов.

Гарнизонный военный суд в удовлетворении административного искового заявления Утёмову отказал.

В апелляционной жалобе административный истец, не соглашаясь с решением суда первой инстанции, просит его отменить и принять по делу новое решение.

В обоснование жалобы, ссылаясь на положения ч. 2 ст. 28.4 Федерального закона от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих" и разъяснения, данные в п. 41 постановления Пленума Верховного Суда от 29 мая 2014 г. N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих", указывает, что вывод суда о том, что его досрочное увольнение с военной службы не может быть расценено как дисциплинарное взыскание, не основан на законе.

Отмечает, что он был дважды привлечен к дисциплинарной ответственности за один и тот же дисциплинарный проступок, что в силу ч. 2 ст. 28.3 Федерального закона "О статусе военнослужащих" недопустимо. В частности, за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 12.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, приказом командира войсковой части от 10 декабря 2018 г. N 1174 он был привлечен к дисциплинарной ответственности, а решением аттестационной комиссии войсковой части N от 13 марта 2019 г. признан не соответствующим занимаемой воинской должности и уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта. Однако данные обстоятельства оставлены судом без внимания.

Обращает внимание на то, что на момент увольнения с военной службы он имел только одно неснятое дисциплинарное взыскание, а именно "предупреждение о неполном служебном соответствии", наложенное на него приказом командира войсковой части от 10 декабря 2018 г. N 1174.

Со ссылкой на разъяснения, данные в п. 41 Постановления Пленума Верховного Суда от 29 мая 2014 г. N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих" утверждает, что подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" допускает, а не предписывает досрочно увольнять военнослужащих с военной службы.

По мнению автора жалобы, командующий войсками Западного военного округа до издания приказа об увольнении его с военной службы должен был установить, что за совершение административного правонарушения он уже был привлечен к дисциплинарной ответственности, а иных оснований для увольнения его с военной службы не имеется.

В продолжение жалобы отмечает, что дисциплинарные взыскания в виде выговоров, наложенные на него приказами командира войсковой части N от 14 января 2019 г. N 22 и от 19 марта 2019 г. N 249, были сняты с него приказами названного должностного лица от 8 мая 2019 г. N 452 и от 10 июня 2019 г. N 537, соответственно. При этом согласно протоколу заседания аттестационной комиссии воинской части основанием для представления его к увольнению с военной службы указанные дисциплинарные взыскания не являлись.

Акцентирует внимание на том, что согласно материалам дела за время службы он зарекомендовал себя с положительной стороны.

Со ссылкой на положения ст. 46 КАС РФ полагает, что отказ суда в принятии к производству его требования об оспаривании заключения аттестационной комиссии войсковой части N от 13 марта 2019 г. в части признания его несоответствующим занимаемой воинской должности и ходатайства о досрочном увольнении его с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта является неправомерным.

Ссылаясь на показания свидетеля ФИО11 отмечает, что в нарушение действующего законодательства с аттестационным листом он был ознакомлен непосредственно в день проведения аттестации, в связи с чем был лишен возможности представить в аттестационную комиссию дополнительные сведения о своей служебной деятельности и заявление о своем несогласии с представленным отзывом.

Полагает, что упомянутое выше заключение аттестационной комиссии нарушает его права и законные интересы, а нарушения порядка проведения его аттестации являются существенными, однако судом это было оставлено без внимания.

Отмечает, что в листе беседы об увольнении с военной службы не указана дата, что не позволяет установить время её проведения

В заключение жалобы указывает, что лист беседы об увольнении с военной службы подписан командиром войсковой части N, аттестационный лист утвержден начальником боевой подготовки Западного военного округа, а решение аттестационной комиссии - начальником УБП ЗВО, из чего неясно, кто из указанных должностных лиц имел право подписания названных документов.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия исходит из следующего.

Вопреки утверждению административного истца, судом не допущено нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь безусловную отмену принятого им решения.

Правильно разрешены судом требования административного истца и по существу.

В соответствии с подпунктом "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Согласно п. 3 ст. 32 того же закона, условия контракта о прохождении военной службы включают в себя обязанность гражданина проходить военную службу в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских формированиях или органах в течение установленного контрактом срока, добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Статьей 26 Федерального закона от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих", определено, что воинский долг, наряду с другими требованиями, обязывает военнослужащих: быть верными Военной присяге (обязательству), строго соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы Российской Федерации, требования общевоинских уставов, беспрекословно выполнять приказы командиров, дорожить воинской честью, быть дисциплинированными.

В соответствии со ст. 1 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного Указом Президента РФ от 10 ноября 2007 г. N 1495, воинская дисциплина есть строгое и точное соблюдение всеми военнослужащими порядка и правил, установленных законами Российской Федерации, общевоинскими уставами Вооруженных Сил Российской Федерации и приказами командиров (начальников).

Таким образом, основанием для увольнения военнослужащего с военной службы по подпункту "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" может являться совокупность допущенных им нарушений воинской дисциплины, которую, в соответствии с контрактом о прохождении военной службы, военнослужащий обязался соблюдать.

В соответствии с п. 13 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы (далее - Положение), утвержденного Указом Президента РФ от 16 сентября 1999 г. N 1237, для увольнения с военной службы по основаниям, предусмотренным подпунктом "в" пункта 2 и подпунктом "а" пункта 3 статьи 51 Федерального закона, может быть дано заключение аттестационной комиссии.

Согласно ст. 26 Положения аттестация проводится в целях всесторонней и объективной оценки военнослужащих, определения соответствия занимаемой воинской должности и перспектив дальнейшего служебного использования.

Конституционный Суд Российской Федерации в своем постановлении от 21 марта 2013 г. N 6-П указал, что невыполнение военнослужащим условий контракта о прохождении военной службы не согласуется и с его особым публично-правовым статусом как лица, осуществляющего конституционно значимые функции. Прекращение в таких случаях военно-служебных отношений с военнослужащим является закономерной реакцией государства на совершение данным военнослужащим деяния, свидетельствующего о нарушении им обязанностей военной службы.

Исходя из того, что дисциплинарный проступок в силу пункта 1 статьи 28.2 Федерального закона "О статусе военнослужащих" и статьи 47 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Российской Федерации - это противоправное, виновное действие (бездействие), выражающееся в нарушении воинской дисциплины, которое в соответствии с законодательством Российской Федерации не влечет за собой уголовной или административной ответственности, а совершение военнослужащим преступления или административного правонарушения, за которое военнослужащий несет ответственность на общих основаниях, представляет собой нарушение относящегося к числу общих обязанностей военнослужащего требования о строгом соблюдении Конституции Российской Федерации и законов Российской Федерации, невыполнение условий контракта о прохождении военной службы может выражаться в том числе в совершении военнослужащим дисциплинарного проступка, уголовно наказуемого деяния или административного правонарушения.

При этом подпункт "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" не противоречит Конституции Российской Федерации в той мере, в какой содержащееся в нем положение по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования допускает досрочное увольнение военнослужащего с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта о прохождении военной службы за совершение дисциплинарного проступка лишь с соблюдением общих принципов юридической ответственности и процедуры привлечения к дисциплинарной ответственности, а также допускает возможность досрочного увольнения военнослужащего с военной службы по данному основанию при подтверждении аттестационной комиссией в установленном порядке аттестации военнослужащих, что данный военнослужащий - учитывая характер ранее совершенных им дисциплинарных проступков, за которые он уже привлекался к дисциплинарной ответственности, наличие неснятых дисциплинарных взысканий и иные юридически значимые обстоятельства, а также специфику служебной деятельности этого военнослужащего - перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации п. 41 постановления от 29 мая 2014 г..N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих" разъяснил, что досрочное увольнение с военной службы по подпункту "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" в связи с невыполнением условий контракта может применяться к военнослужащим в порядке дисциплинарного взыскания и в порядке аттестации с учетом соответствия военнослужащего предъявляемым к нему требованиям. Невыполнением условий контракта как основанием для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы следует считать лишь значительные (существенные) отступления от требований законодательства о воинской обязанности и военной службе, которые могут выражаться, в частности, в совершении виновных действий (бездействия), свидетельствующих об отсутствии у военнослужащего необходимых качеств для надлежащего выполнения обязанностей военной службы; совершении одного из грубых дисциплинарных проступков, составы которых перечислены в пункте 2 статьи 28.5 Федерального закона "О статусе военнослужащих"; совершении дисциплинарного проступка при наличии у него неснятых дисциплинарных взысканий; совершении уголовно наказуемого деяния или административного правонарушения, за которое военнослужащий несет ответственность на общих основаниях; иных юридически значимых обстоятельств, позволяющих в силу специфики служебной деятельности военнослужащего сделать вывод о том, что он перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту.

Если военнослужащий по своим деловым и личным качествам не соответствует требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу (о чем может свидетельствовать, например, наличие у него неснятых дисциплинарных взысканий), его досрочное увольнение с военной службы возможно только по результатам аттестации, в том числе внеочередной.

Таким образом, закон допускает увольнение военнослужащего с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта о прохождении военной службы, что может выражаться, в том числе, и в совершении им административного правонарушения. При этом увольнению по указанному основанию должна предшествовать обязательная аттестация военнослужащего.

Согласно материалам дела, эти требования закона в отношении административного истца были соблюдены.

Как видно из материалов дела, вступившим в законную силу постановлением судьи Нижегородского гарнизонного военного суда от 5 октября 2018 г. Утёмов признан виновным в совершении 15 сентября 2018 г. административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 12.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В связи с этим, приказом командира войсковой части N от 10 декабря 2018 г. N 1174 он предупрежден о неполном служебном соответствии. Кроме того, приказом командира указанной воинской части от 14 января 2019 г. N 22 Утёмову за нарушение приказа командира указанной воинской части от 12 марта 2018 г. N 228 "О порядке использования абонентских терминалов на территории войсковой части N" объявлен выговор. 13 марта 2019 г. по решению командования была проведена аттестация Утёмова, по результатам которой аттестационная комиссия, признав административного истца несоответствующим занимаемой должности, приняла решение ходатайствовать перед командованием об увольнении его с военной службы по основанию, предусмотренному подпунктом "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" - в связи с невыполнением им условий контракта о прохождении военной службы.

Вопреки доводам жалобы, каких-либо существенных нарушений порядка проведения аттестации административного истца из материалов дела не усматривается. При этом, довод административного истца о том, что с аттестационным листом он был ознакомлен непосредственно в день его аттестации, в связи с чем был лишен возможности представить в аттестационную комиссию дополнительные сведения о своей служебной деятельности и заявление о своем несогласии с представленным отзывом судебная коллегия считает несостоятельным, поскольку из материалов дела не усматривается, что в ходе заседания аттестационной комиссии, проведенной с участием Утёмова, он просил комиссию о переносе заседания с целью подготовки к нему и представления дополнительных сведений, свидетельствующих об отсутствии оснований для досрочного увольнения его с военной службы.

Не представлено доказательств, содержащих такие сведения, в суд, как первой, так и апелляционной инстанции.

Вопреки доводам жалобы, из показаний допрошенных в суде первой инстанции свидетелей ФИО12 и ФИО13 усматривается, что, несмотря на то, что сведения о дисциплинарных взысканиях "предупреждение о неполном служебном соответствии" и "выговор", наложенных на Утёмова приказами командира войсковой части N от 10 декабря 2018 г. N 1174 и от 14 января 2019 г. N 22, соответственно, не отражены в его аттестационном листе, указанные взыскания были предметом исследования аттестационной комиссии при решении поставленного перед ней вопроса.

Таким образом, совершив административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 12.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Утёмов нарушил условия контракта о прохождении военной службы. В связи с совершением административным истцом вышеуказанного административного правонарушения в декабре 2018 г. Утёмов был предупрежден о неполном служебном соответствии. Однако и после этого со стороны административного истца имелись упущения по службе, за что в январе 2019 г. ему был объявлен выговор. Приведенные выше обстоятельства, с учетом характера допущенного Утёмовым в сентябре 2018 г. нарушения условий контакта, давали аттестационной комиссии войсковой части N достаточные основания для признания административного истца несоответствующим занимаемой воинской должности и для ходатайства перед командованием о досрочном увольнении его с военной службы по такому основанию, как несоблюдение военнослужащим условий контракта о прохождении военной службы, а командованию, в свою очередь, - для увольнения Утёмова с военной службы по вышеуказанному основанию.

Более того, согласно материалам дела и после представления Утёмова к увольнению с военной службы со стороны административного истца имело место упущение по службе, за которое он был привлечен к дисциплинарной ответственности.

При этом, то обстоятельство, что приказами командира войсковой части N от 8 мая 2019 г. N 452 и от 10 июня 2019 г. N 537, наложенные на Утёмова в январе и в марте 2019 г. выговоры были сняты, на отсутствие оснований для увольнения его с военной службы по указанному выше основанию не указывает, поскольку не свидетельствует о том, что в период действия наложенного на административного истца взыскания в виде предупреждения о неполном служебном соответствии не имелось фактов привлечения его к дисциплинарной ответственности.

Более того, снятие этих взысканий перед государственными праздниками в условиях действия другого более строгого взыскания - предупреждения о неполном служебном соответствии свидетельствует не об исправлении Утёмова, а о нарушении командованием принципов дисциплинарной практики.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесенного судебного акта по существу, и каким-либо образом влияли на его законность и обоснованность, в связи с чем также признаются судебной коллегией несостоятельными.

В связи с изложенным судебная коллегия приходит к выводу о том, что принятое по делу решение является по существу правильным, а оснований для удовлетворения апелляционной жалобы административного истца не имеется.

Руководствуясь ст. 308, п. 1 ст. 309, ст. 311 КАС РФ, судебная коллегия, определила:

решение Нижегородского гарнизонного военного суда от 30 августа 2019 г. по административному исковому заявлению Утёмова Алексея Сергеевича оставить без изменения, а его апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: