Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 18 декабря 2019 г. по делу N 7У-493/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Леонтьева С.А, судей Колбиной Н.В, Султанова М.И, при секретаре судебного заседания - помощнике судьи Левченко М.А, с участием прокурора Епишина В.В, адвоката Аксенова Г.В, осужденного Дудкина Н.В. (в режиме видеоконференц-связи)

рассмотрела в отрытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Дудкина Николая Валерьевича на приговор Предгорного районного суда Ставропольского края от 15 декабря 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 8 февраля 2017 года.

Заслушав доклад судьи Колбиной Н.В, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Дудкина Н.В. и адвоката Аксенова Г.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Епишина В.В, полагавшего, что судебные решения подлежат изменению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Предгорного районного суда Ставропольского края от 15 декабря 2016 года

Дудкин Н.В, "данные изъяты" судимый:

"данные изъяты"

"данные изъяты"

осужден по ч. 3 ст. 228 УК РФ к 10 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 15 декабря 2016 года. В срок наказания зачтен период содержания под стражей с 17 августа по 14 декабря 2016 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 8 февраля 2017 года приговор оставлен без изменения.

Дудкин Н.В. признан виновным в незаконных изготовлении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере. Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Дудкин Н.В. оспаривает законность и обоснованность состоявшихся судебных решений, просит их отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение; указывает на то, что положенные в основу приговора заключения экспертов не отвечают положениям ст. 204 УПК РФ и являются недопустимыми доказательствами; приводит доводы о неверном исследовании наркотических средств, что повлияло на выводы суда о размере изъятых наркотических средств - в особо крупном размере и соответственно на правильность квалификации его действий; в приговоре судом лишь перечислены доказательства, представленные стороной обвинения, но не содержится их анализ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для разрешения уголовного дела; отмечает, что описательно-мотивировочная часть приговора в нарушение требований ст. 307 УПК РФ не содержит мотивов о наличии или отсутствии оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ; обращает внимание на то, что при рассмотрении уголовного дела судом проигнорирован регламент судебного заседания, установленный ст. 257 УПК РФ, выразившийся в разъяснении ему, адвокату, государственному обвинителю процессуальных прав не в полном объеме; приговор содержит доказательство - заключение эксперта N2057 от 23 сентября 2016 года, которое в нарушение ч. 3 ст. 240 УПК РФ не было исследовано в судебном заседании, однако в подтверждение его виновности в совершении преступления суд приводит это доказательство в обжалуемом приговоре.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Дудкина Н.В. в совершении преступления подтверждается совокупностью имеющихся в деле доказательств, а именно:

- показаниями осужденного о том, что 16 августа 2016 года он нарвал верхушечные части конопли, подсушил их, залил маслом и стал жарить с целью приготовления наркосодержащего средства, однако, заметив сотрудников полиции, попытался скрыться;

- показаниями свидетеля МГГ (оперуполномоченного ОВД) о том, что во время обхода на одном из участков заметили гражданина (Дудкина), который жарил в масле верхушечные части конопли;

- показаниями свидетеля ЯАА (оперуполномоченного ОВД), дополнившего, что по пояснениям Дудкина таким способом он изготавливал наркотическое средство для личного употребления;

- показаниями свидетеля УМВ, принимавшей в качестве понятой участие в осмотре места происшествия, о том, что при осмотре была обнаружена сковорода с веществом растительного происхождения, присутствовавший при осмотре Дудкин пояснил, что он срывал коноплю и жарил;

- протоколом осмотра места происшествия, согласно которому при осмотре участка местности обнаружена металлическая сковорода с веществом зеленого цвета растительного происхождения, со слов Дудкина, сковорода с содержимым принадлежит ему, это конопля для личного употребления (т. 1 л.д.5-6);

- заключением эксперта N1724 от 16 августа 2016 года, из которого видно, что вещество, находящееся в металлической сковороде, представляет собой смесь верхушечных частей растения конопля и маслянистого вещества (масла) общей массой 501, 72 граммов, которая содержит наркотическое средство ТГК (тетрагидроканнабинол), количество наркотического средства - ТГК (тетрагидроканнабинол) в представленном веществе (смеси) составило 0, 301032 граммов (т.1 л.д.23-25).

Экспертиза проведена в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона, выполнена в установленном законом порядке, с использованием научно обоснованных методик. Формулировка поставленных перед экспертом вопросов соответствовала предмету экспертного исследования и полномочиям эксперта, оснований подвергать сомнению компетентность эксперта и сделанные им выводы по поставленным вопросам не имеется. Поэтому заключение эксперта правомерно признано судом достоверным доказательством. Основания для признания данного доказательства недопустимым на основании ст. 75 УПК РФ отсутствовали.

Вопреки доводам кассационной жалобы, в подготовительной части судебного заседания председательствующий ознакомил участников процесса с регламентом судебного заседания, также разъяснил предусмотренные законом процессуальные права, что зафиксировано в протоколе судебного заседания (т. 1 л.д. 185-187). После провозглашения приговора председательствующий разъяснил сторонам право на подачу ходатайства об ознакомлении с протоколом судебного заседания (т. 1 л.д. 235). Как следует из текста заявления, Дудкин Н.В. знакомиться с протоколом не пожелал (т. 1 л.д. 246).

Описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, перечисленные доказательства суд проверил и оценил в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, сопоставил их между собой и дал им надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела и постановления обвинительного приговора.

В этой связи действия Дудкина Н.В. правильно оценены судом как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта.

Вместе с тем, при рассмотрении уголовного дела судом были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального и уголовного закона, повлиявшие на исход дела, которые в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ служат основанием для изменения судебных решений.

Так, размер наркотического средства (501, 72 граммов) как особо крупный определен судом неверно.

Согласно заключению эксперта N 1724 от 16 августа 2016 года, представленное на исследование вещество представляет собой смесь верхушечных частей растения конопля и маслянистого вещества (масла) общей массой 501, 72 граммов, которая содержит наркотическое средство ТГК (тетрагидроканнабинол), количество наркотического средства - ТГК (тетрагидроканнабинол) в представленном веществе (смеси) составило 0, 301032 граммов. Это наркотическое средство включено в Список I наркотических средств, оборот которых в Российской Федерации запрещен, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года N 1002.

Квалифицируя действия осужденного по признаку особо крупного размера, суд исходил из массы всей смеси (верхушечных частей растения конопля и маслянистого вещества) - 501, 72 граммов, в которой, согласно заключению эксперта, содержится наркотическое средство ТГК (тетрагидроканнабинол) в количестве 0, 301032 граммов.

Согласно разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, содержащимся в п. 4 постановления Пленума от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", решая вопрос о том, относится ли смесь наркотического средства, включенного в список I, к которым относится тетрагидроканнабинол, к значительному, крупному или особо крупному размеру, судам следует исходить из возможности использования указанной смеси для немедицинского потребления.

Однако возможность использования всей смеси для немедицинских целей не определялась.

Поэтому, решая вопрос о наличии значительного, крупного или особо крупного размера наркотических средств, следует исходить из размеров, установленных для каждого конкретного наркотического средства, растения, содержащего наркотические средства, либо для каждой конкретной части такого растения, содержащей наркотические средства. В данном случае размер наркотического средства ТГК (тетрагидроканнабинол) составил 0, 301032 граммов, что в силу постановления Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года N 1002 (с последующими изменениями) "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" является крупным.

С учетом изложенного, действия Дудкина Н.В. подлежат переквалификации на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Кроме того, согласно ст. 240 УПК РФ и п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре" выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. Суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы и не нашли отражения в протоколе судебного заседания, так как доказательства могут быть положены в основу выводов и решений по делу лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным статьями 87, 88 УПК РФ.

Указанные требования уголовно-процессуального закона выполнены по настоящему делу не в полном объеме.

Как следует из приговора, признав Дудкина Н.В. виновным в совершении преступления, в числе прочих доказательств, суд сослался на заключение эксперта N 2057 от 23 сентября 2016 года (т. 1 л.д. 122-123).

Однако, как видно из протокола судебного заседания, это доказательство, положенное в основу приговора, суд первой инстанции в нарушение требований ст. 240 УПК РФ в ходе судебного разбирательства не исследовал.

Суд апелляционной инстанции данное нарушение уголовно-процессуального закона, допущенное судом первой инстанции, оставил без внимания.

В связи с чем из описательно-мотивировочной части приговора надлежит исключить ссылку на заключение эксперта N 2057 от 23 сентября 2016 года.

Исключение из перечня доказательств данного документа, в котором экспертом был установлен способ изготовления наркотического средства, повлияло на доказанность предъявленного Дудкину Н.В. обвинения в незаконном изготовлении наркотических средств, так как других доказательств, подтверждающих виновность Дудкина Н.В. в незаконном изготовлении наркотического средства, материалы дела не содержат. Поэтому из осуждения Дудкина Н.В. следует исключить квалифицирующий признак "изготовление наркотического средства". Тем не менее, совокупность имеющихся и изученных судом доказательств является достаточной для вывода о виновности Дудкина Н.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, по признаку незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Перечень обстоятельств, предусмотренный ст. 63 УК РФ, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит, то есть обстоятельства, отягчающие наказание, должны быть указаны в приговоре так, как они изложены в уголовном законе.

В соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ отягчающим наказание обстоятельством признается рецидив преступлений.

При этом вид рецидива - простой, опасный, особо опасный, учитывается судом, например, при избрании вида и режима исправительного учреждения, при решении вопроса о возможности условного осуждения.

Учитывать вид рецидива как отягчающее наказание обстоятельство суд не вправе.

Однако, как следует из приговора, суд признал отягчающим обстоятельством опасный рецидив преступлений. Допущенное судом нарушение уголовного закона суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела в апелляционном порядке не выявил и не устранил, в связи с чем в судебные решения надлежит внести уточнение, указать в качестве отягчающего наказание обстоятельства рецидив преступлений. Вид исправительного учреждения - исправительная колония строгого режима назначен Дудкину Н.В. правильно в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Учитывая наличие отягчающего обстоятельства - рецидива преступлений, который является опасным, правовых оснований для применения при назначении наказания положений ч. 6 ст. 15 и ст. 73 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

С учетом изложенного, судебные решения в отношении Дудкина Н.В. подлежат изменению, назначенное наказание смягчению.

Руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14 и ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Предгорного районного суда Ставропольского края от 15 декабря 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 8 февраля 2017 года в отношении Дудкина Н.В. изменить:

- считать обстоятельством, отягчающим наказание, рецидив преступлений;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку в качестве доказательства на заключение эксперта N 2057 от 23 сентября 2016 года;

- исключить из осуждения признак "изготовление наркотических средств";

- переквалифицировать действия Дудкина Н.В. на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи Н.В. Колбина

М.И. Султанов