Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 31 октября 2019 г. по делу N 10-12650/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Жигалевой Е.Б, судей Пасюнина Ю.А, Задорожной З.А, с участием прокурора отдела уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры РФ Штундера Д.П, осуждённого Кубасаева К.М, адвокатов Магомедгаджиева Г.К. и Баулова Р.Х, представивших удостоверения и ордера, при помощниках судьи Змазневе В.С. и Загурском В.С, рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы адвокатов Магомедгаджиева Г.К. и Баулова Р.Х.

на приговор Лефортовского районного суда г. Москвы от 01 июля 2019 года в отношении

Кубасаева К.М, осужденного по п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 05 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере двадцатикратной суммы взятки, то есть в размере 10301814 рублей 80 копеек, с лишением права занимать должности в государственных органах, в органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, связанные с выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций сроком на 05 лет.

Мера пресечения Кубасаеву К.М. оставлена прежней, в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания Кубасаеву К.М. исчислен с 01 июля 2019 года.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (ред. Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания под стражей с 22 марта 2018 года по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В обеспечение исполнения приговора в части дополнительного наказания в виде штрафа, обращено взыскание на его имущество, на которое наложен арест постановлением Басманного районного суда г. Москвы от 18 апреля 2018 года: земельный участок, расположенный по адресу: Республика Дагестан, г. М, р-н С, ул. Я, участок N., кадастровый номер 05:... 1; жилой дом, расположенный по адресу: Республика Дагестан, г. М, р-н С, ул. Я, участок N.., кадастровый номер 0... 3; земельный участок, расположенный по адресу: Республика Дагестан, р-н К, из земель районного фонда перераспределения земель, кадастровый номер 0... 8.

Арест, наложенный на имущество, постановлено не отменять, сохранив его до момента исполнения приговора суда в части дополнительного наказания, в виде штрафа.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Пасюнина Ю.А, выслушав объяснения осуждённого Кубасаева К.М, адвокатов Магомедгаджиева Г.К. и Баулова Р.Х. по доводам апелляционных жалоб, мнение прокурора Штундера Д.П, просившего оставить приговор без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кубасаев К.М, являясь должностным лицом, совершил получение лично взятки в виде иного имущества за общее покровительство и попустительство по службе, в крупном размере.

Согласно приговору, в соответствии с п. 1 ч. 1 "Положения о Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации", утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 года N 331, Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Деятельность Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (ФАС России), регламентируется "Положением о Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации", утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 года N 331.

В соответствии с приложением N 2 к приказу Федеральной антимонопольной службы России от 26.01.2011 года N 30 "Об утверждении положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы", Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан относится к территориальным органам Федеральной антимонопольной службы.

В соответствии с п. 1 ч. 1 "Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы", территориальный орган Федеральной антимонопольной службы осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

В соответствии с п. 6 ч. 3 "Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы" территориальный орган возглавляет руководитель, назначаемый на должность и освобождаемый от должности руководителем Федеральной антимонопольной службы в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Кубасаев К.М, назначенный приказом руководителя Федеральной антимонопольной службы от 12.01.2005 года N 17-к на должность руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан, являлся должностным лицом, выполняющим организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в государственном органе.

В соответствии с п. 7 ч. 3 "Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы", Кубасаев К.М. обладает следующими полномочиями: осуществляет руководство территориальным органом и несет персональную ответственность за выполнение возложенных на территориальный орган задач; распределяет обязанности между своими заместителями, назначаемыми на должность и освобождаемыми от должности руководителем Федеральной антимонопольной службы в порядке, установленном законодательством Российской Федерации; формирует кадровый резерв территориального управления; издает приказы, дает указания, обязательные для гражданских служащих территориального органа, организует проверку их исполнения; решает в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственной гражданской службе вопросы, связанные с ее прохождением в территориальном органе; принимает решения о поощрении гражданских служащих территориального органа, а также о наложении на них дисциплинарных взысканий; в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, утверждает структуру и штатное расписание территориального органа, изменения к ним в пределах установленной численности и фонда оплаты труда, положение о премировании гражданских служащих территориального органа; осуществляет другие полномочия, предоставляемые ему Федеральной антимонопольной службой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Лицо, находящееся в розыске, в соответствии с приказом исполняющего обязанности министра экономики Республики Дагестан от 21.02.2013 года N 78-лс был назначен на должность директора казенного предприятия Республики Дагестан "Дирекция государственного заказчика - застройщика", выполняющего функции заказчика-застройщика (заказчика) по проектированию и строительству (реконструкции) объектов, финансирование которых осуществляется за счет средств федерального бюджета и республиканского бюджета Республики Дагестан.

В соответствии с положением п. 2.2 раздела 2 Устава казенного предприятия Республики Дагестан "Дирекция государственного заказчика - застройщика", одним из видов деятельности предприятия являлась организация проведения торгов (конкурсов, аукционов) на выполнение проектно-изыскательских, строительно-монтажных работ, и приобретение оборудования.

Постановлением Правительства Республики Дагестан от 30.01.2014 года N 26 "О заказчиках-застройщиках, осуществляющих строительство объектов, финансируемых в рамках республиканской инвестиционной программы", создано государственное казенное учреждение Республики Дагестан "Дирекция единого государственного заказчика-застройщика", которое стало правопреемником ликвидированного казенного предприятия Республики Дагестан "Дирекция государственного заказчика - застройщика".

Приказом министра строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Дагестан от 17.02.2014 года N 44-лс лицо, находящееся в розыске, назначено на должность директора государственного казенного учреждения Республики Дагестан "Дирекция единого государственного заказчика-застройщика".

В соответствии с п. п. 3.1, 3.2 Устава государственного казенного учреждения Республики Дагестан "Дирекция единого государственного заказчика-застройщика", одним из видов деятельности учреждения является организация работы по обеспечению государственных нужд Республики Дагестан в соответствии с законодательством о контрактной системе в сфере закупок в качестве государственного заказчика, заключение государственных контрактов с проектными и строительными организациями по результатам размещения заказов в установленном законом порядке казенное учреждение вправе оказывать платные услуги и заниматься предпринимательской деятельностью, соответствующей целям его создания.

Ведомственный контроль деятельности казенного предприятия Республики Дагестан "Дирекция государственного заказчика - застройщика", равно как и его правопреемника государственного казенного учреждения Республики Дагестан "Дирекция единого государственного заказчика-застройщика", в сфере соблюдения антимонопольного законодательства Российской Федерации при проведении торгов (конкурсов, аукционов) и заключении государственных контрактов, осуществлялся Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан.

Не позднее 28.12.2013 года, у лица находящегося в розыске, в озник умысел на дачу взятки в виде иного имущества, в крупном размере руководителю Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан Кубасаеву К.М. за общее покровительство и попустительство по службе прирассмотрении жалоб о нарушениях антимонопольного законодательства, допущенных при проведении электронных аукционов на заключение государственных контрактов между казенным предприятием Республики Дагестан "Дирекция государственного заказчика - застройщика" с различными подрядными организациями, которое он мог оказывать с учетом своих служебных полномочий, авторитета и значимости занимаемой должности.

28.12.2013 года в вечернее время лицо, находящееся в розыске, реализуя свой преступный умысел, направленный на дачу взятки должностному лицу в виде иного имущества, в крупном размере, встретился с Кубасаевым К.М. на территории домовладения последнего, расположенного по адресу: Республика Дагестан, г. М, ул., д., где лично передал Кубасаеву К.М. за общее покровительство и попустительство по службе прирассмотрении жалоб о нарушениях антимонопольного законодательства, допущенных при проведении электронных аукционов на заключение государственных контрактов между названным предприятием и различными подрядными организациями, взятку в виде наручных часов марки "H... T " (Х..т) модели "Cl... n 51... R"

(Кл... р)

производства Швейцарии, стоимостью 323 021 рубль 16 копеек.

Кубасаев К.М, осознавая, что контроль за рассмотрением жалоб о нарушениях антимонопольного законодательства, допущенных при проведении электронных аукционов на заключение государственных контрактов между казенным предприятием Республики Дагестан "Дирекция государственного заказчика - застройщика" и различными подрядными организациями входит в его служебные полномочия, в связи с чем он может повлиять на принятие решений по вышеуказанным жалобам, то есть оказать общее покровительство и попустительство по службе данной организации в случае выявления нарушений в деятельности предприятияпри проведении электронных аукционов на заключение государственных контрактов с различными подрядными организациями, осознавая общественно-опасный характер своих действий, реализуя свой преступный умысел, направленный на получение взятки в виде иного имущества, в крупном размере за общее покровительство и попустительство по службе, 28 декабря 2013 года, находясь на территории домовладения, расположенного по адресу: Республика Дагестан, г. М, ул., д., лично получил от лица, находящегося в розыске, взятку в виде иного имущества, а именно наручных часов марки "H... T " (Х... т) модели "C... " (К... р) производства Швейцарии, стоимостью 323 021 рубль 16 копеек, то есть часть взятки в виде иного имущества за общее покровительство и попустительство по службе лицу, находящемуся в розыске и представляемому им казенному предприятию Республики Дагестан "Дирекция государственного заказчика - застройщика" при рассмотрении жалоб о нарушениях антимонопольного законодательства, допущенных при проведении электронных аукционов на заключение государственных контрактов между казенным предприятием Республики Дагестан "Дирекция государственного заказчика - застройщика" с различными подрядными организациями.

Затем, не позднее 18.12.2014 года лицо, находящееся в розыске, приобрело в специализированном магазине ООО "П... а" по адресу: Республика Дагестан, г. М, пр..., д..., гладкоствольное полуавтоматическое охотничье дробовое стрелковое оружие торговой марки "F... m" (Ф... м) модели " LI... E " (ЛИ... в) калибра 12/76 мм, серийный номер 9... 4/80... 5, для последующей передачи Кубасаеву К.М. в качестве части взятки в виде иного имущества за общее покровительство и попустительство по службе, о чем сообщил последнему 18.12.2014 года.

Не позднее 29.01.2015 года Кубасаев К.М, продолжая реализацию своего преступного умысла, направленного на получение взятки в виде иного имущества, в крупном размере, за общее покровительство и попустительство по службе взяткодателю, находясь в г. Махачкале Республики Дагестан, получил от лица, находящегося в розыске, номерной паспорт оружия, дающий право на безвозмездное получение в специализированном магазине, ранее приобретенное гладкоствольное полуавтоматическое охотничье дробовое стрелкового оружия торговой марки "F... m" (Ф... м) модели " LI... E " (ЛИ... в) калибра 12/76 мм, серийный номер 9... 4/8... 5.

29.01.2015 года, находясь в здании УМВД России по г. М.е, расположенном по адресу: г. М, ул. М.., д..., Кубасаев К.М, получил лицензию серии ЛГа N 35... 9, дающую право на получение огнестрельного гладкоствольного оружия торговой марки "F... m" (Ф... м) модели " LI... E " (ЛИ... в) калибра 12/76 мм, серийный номер 90... 4/80... 5, ранее приобретенного лицом, находящимся в розыске, в качестве части взятки в виде иного имущества за общее покровительство и попустительство по службе.

24.02.2015 года Кубасаев К.М, находясь в специализированном магазине ООО "П... а", расположенного по адресу: Республика Дагестан, г. М, пр. Г, д.... ", по предоставленному ему лицом, находящимся в розыске, номерному паспорту и на основании имеющейся у него лицензии, осознавая общественно-опасный характер своих действий, действуя умышленно, лично получил предназначенное ему в качестве части взятки в виде иного имущества за общее покровительство и попустительство по службе лицу, находящемуся в розыске и представляемому им государственному казенному учреждению Республики Дагестан "Дирекция единого государственного заказчика-застройщика" прирассмотрении жалоб о нарушениях антимонопольного законодательства, допущенных при проведении электронных аукционов на заключение государственных контрактов между государственным казенным учреждением Республики Дагестан "Дирекция единого государственного заказчика-застройщика" с различными подрядными организациями, гладкоствольное полуавтоматическое охотничье дробовое стрелковое оружие торговой марки "F... m" (Ф... м) модели " LI... E " (ЛИ... в) калибра 12/76 мм, серийный номер 9... 4/80... 5, стоимость которого, согласно заключению эксперта N 16... 1 от 10.04.2018 года, составляет 192 069 рублей 58 копеек.

В результате Кубасаев К.М, осознавая общественно-опасный характер своих действий, понимая, что нарушает интересы государственной службы, лично получил от лица, находящегося в розыске, взятку в виде иного имущества на сумму 515 090 рублей 74 копейки за общее покровительство и попустительство по службе лицу, находящемуся в розыске и представляемому им казенному предприятию Республики Дагестан "Дирекция государственного заказчика - застройщика" (с 30.01.2014 года государственное казенное учреждение Республики Дагестан "Дирекция единого государственного заказчика-застройщика") прирассмотрении жалоб о нарушениях антимонопольного законодательства, допущенных при проведении электронных аукционов на заключение государственных контрактов между казенным предприятием Республики Дагестан "Дирекция государственного заказчика - застройщика" (с 30.01.2014 года государственное казенное учреждение Республики Дагестан "Дирекция единого государственного заказчика-застройщика") с различными подрядными организациями, что составляет крупный размер.

В судебном заседании Кубасаев К.М. вину не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Баулов Р.Х, не соглашаясь с приговором, считает его незаконным и необоснованным. При этом указывает, что вина Кубасаева К.М. в получении взятки в виде имущества за общее покровительство и попустительство по службе, совершенное в крупном размере достоверно не установлена, приговор основан на предположениях, в связи с чем должен быть отменен, а в отношении Кубасаева К.М. - вынесен оправдательный приговор. Выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, при этом, судом не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие. Кроме того, судом допущены процессуальные нарушения, затрагивающие права стороны защиты. В нарушение разъяснений ВС РФ суд не дал надлежащую оценку всем исследованным в судебном заседании оправдывающим доказательствам, не привел мотивы, по которым те или иные доказательства им отвергнуты, допустил искажение приведенных в приговоре показаний свидетелей, не рассмотрел ходатайство защиты об исключении доказательств, отказал в исследовании и приобщении материалов, представленных стороной защиты. Фактически без какой-либо проверки эти материалы признаны судом не отвечающими требованиям относимости и допустимости и отвергнуты. Все вышеперечисленное указывает на то, что судом первой инстанции не были созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления, предоставленных им прав, нарушен принцип состязательности сторон.

Адвокат обращает внимание, что органами следствия Кубасаеву К.М. вменялись три эпизода получения в качестве взятки, а именно, денежных средств, в размере 2 млн. руб. и ценных подарков - часов 28.12.2013 и огнестрельного оружия, приобретенного взяткодателем не позднее 18.12.2014, полученного Кубасаевым К.М. 24.02.2015 за общее покровительство и попустительство со стороны последнего, занимавшего на тот момент должность руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан. То есть, Кубасаеву К.М. вменялось совершение преступления, предусмотренного ч.6 ст.290 УК РФ. В судебных прениях государственный обвинитель, посчитав, что доказательств получения взятки в размере 2 млн. руб. не достаточно, отказался от обвинения в этой части. Однако в основе всех трех эпизодов получения взятки, вмененных Кубасаеву К.М, лежат доказательства, полученные при прослушивании телефонных переговоров лица, находящегося в розыске, в которых последний обсуждает предмет взятки, стоимость и прочие детали, а затем ставит в известность собеседников о их передаче Кубасаеву К.М. Суд исключил из обвинения эпизод с денежными средствами, однако при таких же обстоятельствах оставил два других эпизода и вынес обвинительный приговор. Далее, автор жалобы приводит перечень доказательств по эпизоду получения Кубасаевым К.М. взятки в виде часов и дает им свою оценку. При этом отмечет, что свидетели располагают информацией о взятке в виде часов только со слов К. Ш.Х. и не смогли привести конкретные факты покровительства либо попустительства в деятельности Дирекции по конкретным аукционам со стороны Кубасаева К.М. Согласно материалам уголовного дела в ходе обыска 31.01.2017 по месту проживания Кубасаева К.М. по ул.,. г..М, была обнаружена и изъята коробка с устройством для считывания информации и смарт-картой от часов марки " H... t ".

Сторона защиты обращала внимание суда на допущенные при обыске нарушения требований уголовно-процессуального закона и заявляла ходатайство о признании их недопустимыми доказательствами, поскольку эту коробку незадолго до окончания процедуры обыска, принес оперуполномоченный К. А.В, заявив, что нашел ее на втором этаже дома. Никого при этом изъятии не было. В это время все участники обыска, в том числе понятые, находились на первом этаже вместе со следователем, составлявшим протокола обыска. В этой связи были внесены в протокол соответствующие замечания. Мотивируя отказ в удовлетворении ходатайства защиты о признании коробки с логотипом " H... t " недопустимым доказательством, суд указал, что обыск проведен в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона и ст.182 УПК РФ. Однако при изъятии коробки допущено нарушение требований ст. ст. 170, 182 УПК РФ, а потому данный объект подлежит исключению из перечня доказательств. Адвокат обращает внимание на необъективную оценку доказательств, в том числе показаний свидетелей обвинения, которые не логичны, голословны, не подтверждаются материалами дела, противоречат показаниям Г, М, М, Кубасаева. Автор жалобы обращает внимание, что в ходе обыска часы не обнаружены. В числе доказательств виновности Кубасаева К.М. в совершении преступления, суд сослался на детализацию переговоров абонентского номера 8... -0... -... -33, находившегося в пользовании К. Ш.Х. Однако К. Ш.Х. в течение всего дня не связывался по телефону с Кубасаевым К.М. 28.12.2013, его мобильный телефон не фиксировался базовыми станциями близ ул... У... Факт пребывания К. Ш.Х. в доме Кубасаева К.М. для вручения ему часов объективными данными не подтверждается. По делу не установлено, какую модель марки часов " H... t " приобрел К. Ш.Х, иные признаки, номер, позволяющие идентифицировать купленные К. Ш.Х. часы, с часами, коробка и смарт-карта от которых была обнаружена в домовладении Кубасаева К.М.

Таким образом, кроме показаний Г. В.В, имеющих предположительный характер, в деле нет никаких сведений о том, какую именно модель часов " H... t " К. Ш.Х. приобрел для вручения Кубасаеву К.М. В материалах дела нет никаких доказательств, подтверждающих обладание Кубасаевым К.М. часов этой марки. В основу приговора по эпизоду получения Кубасаевым К.М. взятки в виде ценного подарка - огнестрельного оружия, охотничьего ружья " F... m ", положено показания свидетелей Р. P. M, Я. А.У, материалы ПТП, регистрационные документа на ружье " F... m ". При этом автор жалобы приводит показания свидетелей, дает свою оценку доказательствам, отмечая, что из телефонных разговоров нельзя сделать вывод, что Кубасаев К.М. согласился принять ружье в качестве подарка. Кубасаев К.М. охотник и любитель оружия, в ходе обыска изъято 11 экземпляров огнестрельного оружия, из них 9 охотничьих ружей, из которых 4 единицы импортного производства. На все экземпляры имелись соответствующие разрешения на ношение и хранение. В их числе находилось ружье " F... m " итальянского производства. Кубасаев К.М. показал, что К. Ш.Х. действительно пытался подарить ему ружье. Однако он отказался от подарка. Он продал часть своих ружей и решилкупить ружье " F... m ". В феврале 2015 г..купил его в магазине "П... а". Исследованные доказательства противоречат версии обвинения о том, что Кубасаев К.М. приобрел заранее оплаченное К. Ш.Х. ружье. Кубасаев К.М. сам оплатил ружье " F... m ". В записях книги учета продаж магазина "П... а" отсутствуют какие-либо сведения, что ружье " F... m " было оплачено кем-то другим и в нем нет никаких сведений о "номерном паспорте". Согласно записи, это оружие 24.02.2015 приобрел Кубасаев К.М. Суд необоснованно дал показаниям Р.А.К, подтвердившего факт покупки ружья осужденным, критическую оценку.

Судом первой инстанции нарушено право стороны защиты на приобщение к материалам дела документов. В период судебного процесса в газете "Ч... ик" опубликована видеозапись обращения к суду К. Ш. Х, бывшего руководителя Дирекции о том, что он взяток ни в какой форме Кубасаеву К.М. не давал. Часы " H... t " приобретал для себя. Также пояснил, что телефонные переговоры с заместителем Г. В.В. можно оценить как браваду, желание показать свою значимость. Стороной защиты было заявлено ходатайство о просмотре указанной видеозаписи. Суд заявленное ходатайство отклонил. К. Ш.Х. также направил письменное заявление аналогичного содержания, что и в видеообращении, на имя Генерального прокурора РФ и в адрес Лефортовского суда. Суд отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении документа к материалам дела. Автор жалобы указывает, что судом не разрешено в приговоре ходатайство стороны защиты об исключении материалов на оптическом носителе N B 31... H, где в аудиофайлах "С..,... 81", "С..,... 55", "С.., 3... CC " содержались переговоры К. Ш.Х. В числе доводов, подтверждающих виновность Кубасаева К.М. В приговоре приведено то, что число жалоб, поступивших в Дагестанское УФЛС на аукционы Дирекции, резко сократилось непосредственно после получения Кубасаевым К.М. взятки в виде иного имущества за покровительство и попустительство по службе, что не соответствует действительности. Кубасаев К.М. не причастен к жалобам, не может влиять на их количество. В силу служебного положения он лишь реагирует на них. Ни Кубасаев К.М, ни любой другой сотрудник антимонопольной службы не мог писать жалобы на Дирекцию и влиять на их количество в ту или иную сторону.

Согласно требованиям ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен отвечать требованиям о законности, обоснованности и справедливости. В соответствии с нормами УПК РФ, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления достоверно доказана. Защита считает, что ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании причастность Кубасаева К.М. к получению взятки не нашло своего подтверждения, в связи с чем он должен быть оправдан. Просит приговор Лефортовского районного суда г..Москвы от 01.07.2019 в отношении Кубасаева К.М. отменить, Кубасаева К.М. оправдать по основанию, предусмотренному п.1 ч.1 ст.24 УПК РФ, за отсутствием события преступления.

Адвокат Магомедгаджиев Г.К. также считает приговор незаконным, необоснованным, а выводы суда не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, поскольку приговор основан на недопустимых доказательствах. Кубасаев К.М. вину в совершении инкриминируемого ему преступления не признал. Переговоры между Г. и К. не могут быть положены в основу обвинения Кубасаева К.М. Адвокат полагает, что Г. являлся и засекреченный свидетель Г... Адвокат указывает на незаконность отказа в удовлетворении ходатайства о приобщении заявления К. Ш.Х. о непричастности Кубасаева к обвинению. Органами предварительного следствия не доказано и в материалах уголовного дела нет сведений о жалобах от подконтрольных Кубасаеву организаций, которые, якобы, направляли жалобы. В приговоре суда указано, что Кубасаев получил взятку за общее покровительство и попустительство по службе, что противоречит разъяснениям Верховного Суда РФ. К. Ш.Х. не нуждался в покровительстве Кубасаева. УФАС покровительства осуществлять не мог. Все жалобы в отношении "Дирекции" ими рассматривались в соответствии с законом и ни одно принятое по ним решение, как положительное, так и отрицательное, не отменено. Ни органам предварительного следствия, ни стороне государственного обвинения в ходе судебного следствия не удалось доказать, выполнение или невыполнение Кубасаевым в интересах К. определенных действий, связанных с использованием своих служебных полномочий. Никаких действий в пользу Дирекции Кубасаев не выполнил и не выполнял. Стороной обвинения суду не представлена объективная совокупность доказательств, дающая возможность говорить о том, что были сделаны подарки, кроме как показания свидетеля Г. В.В. В ходе телефонных переговоров обсуждались марка часов и цена. Между тем, телефонных соединений между К. и Кубасаевым в инкриминируемый период и в этот день не было. Среди контактов, изъятых у Кубасаева, номеров телефонов К. нет. Адвокат обращает внимание, что Кубасаев был одним из лидеров народного ополчения.

Кубасаев страдает тяжелыми заболеваниями. Дело в суде рассматривалось с обвинительным уклоном, все ходатайства стороны государственного обвинения удовлетворялись, а ходатайства стороны защиты игнорировались. Изменение территориальной подсудности ухудшило положение Кубасаева. Судом самостоятельно изменялось в течение процесса без согласования со стороной защиты порядок исследования доказательств. Процессуальные права Кубасаева на предварительном следствии нарушены, поскольку на сторону защиты оказывалось давления со стороны правоохранительных органов, и адвокаты выходили из дела. Судом ошибочно сделан вывод о том, что доказательства, добытые с нарушением закона, могут быть положены в основу обвинения. Сторона защиты на предварительном следствии не ознакомлена ни с одним постановлением о назначении судебных экспертиз, до получения результатов экспертиз, как этого требует закон, однако суд посчитал, что указанные обстоятельства не нарушают права участников процесса. Были заявлены ходатайства, в том числе о признании недопустимым доказательством заключение эксперта N1... -Ф/... от 5 июля 2018 года и исключении его из числа доказательств. Но судом указано, что ответ будет дан в итоговом решении. В приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие. При этом адвокат обращает внимание на нарушения, допущенные в ходе обыска в домовладении осужденного, когда приобщили коробку от часов, обнаруженную работником полиции в отсутствие участников обыска. Бухгалтерские документы, чеки и квитанции, доказывающие факт покупки часов, следствием не представлены.

Утверждения о том, что они не сохранились, несостоятельны. В соответствии с п.2 ч.2 ст.75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся: показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. И обвинительный приговор не может быть основан на недопустимых доказательствах. В ходе допроса свидетель Я. У.А. не опознал К.Ш.Х. и пояснил, что никогда не видел его в магазине. Также он пояснил, что Кубасаев частый гость в его магазине, он сам лично купил винтовку Ф... м и оплатил наличными. Ружье марки Ф.... м Кубасаев приобрел сам на свои деньги, что подтвердил свидетель Р. А, водитель осужденного. Адвокат полагает, что ознакомление подозреваемого, обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы после ее производства должно расцениваться как недопустимое нарушение права на защиту, принципа состязательности и равноправия сторон, а потому просили признать заключение эксперта от 5 июля 2018 года N1... 18 недопустимым доказательством и исключить его из числа доказательств, что также было проигнорировано судом. Суд необоснованно оставил в силе постановление Басманного районного суда г..Москвы от 18.04.2018 N3/6-99... 8 о наложении ареста на имущество, принадлежащее на праве собственности обвиняемому Кубасаеву К.М, в обеспечение приговора в части дополнительного наказания, в виде штрафа.

Между тем, в соответствии с ч.4 ст.115 УПК РФ арест не может быть наложен на имущество, на которое в соответствии с Гражданским процессуальным кодексом не может быть обращено взыскание. В соответствии с ч.1 ст.446 ГПК РФ взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на следующее имущество, принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности: жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением, за исключением указанного в настоящем абзаце имущества, если оно является предметом ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание; земельные участки, на которых расположены объекты, указанные в абзаце втором настоящей части, за исключением указанного в настоящем абзаце имущества, если оно является предметом ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание. Судом первой инстанции проигнорирован принцип состязательности, практически все ходатайства защиты были отвергнуты, не рассмотрены либо было отказано в рассмотрении. Просит приговор Лефортовского районного суда г..Москвы в отношении Кубасаева К.М. отменить и вынести оправдательный приговор в связи с отсутствием события преступления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Кубасаева К.М. в получении лично взятки в виде иного имущества за общее покровительство и попустительство по службе, в крупном размере основан на проверенных в судебном заседании материалах дела и подтвержден изложенными в приговоре доказательствами.

В частности, виновность Кубасаева К.М. в судебном заседании установлена показаниями:

свидетеля К. Л.В, продавца-консультанта часового ювелирного бутика " M... ry " в ТЦ "В... а", расположенного по адресу: г. М, К.., д..., об обстоятельствах продажи часов К. Ш.А, который изначально посетил магазин, выбрал двое часов и попросил их отложить. При этом поинтересовался о возможности оплаты безналичным переводом денежных средств со счета юридического лица. При последующем общении она и К.Ш.А. посредством электронной почты обменялись реквизитами юридического лица, через которое планировалось проведение оплаты. При обмене реквизитами использовалась электронная почта магазина. Бухгалтером магазина был выставлен счет на оплату на юридическое лицо, указанное К.Ш.А, оплата была произведена на следующий же день. К. Ш.А. очень торопился с приобретением часов, но сам за ними не явился, а направил в магазин своего представителя, которому отпустила по предъявленному им оригиналу доверенности приобретенную К. Ш.А. продукцию, то есть двое часов, одни из которых были марки " H... T ", стоимостью примерно 400 000 рублей;

свидетеля М.К.М. о том, что по адресу: Республика Дагестан, г. М, ул..., д.... был произведен обыск, по итогам которого был составлен протокол. В ходе обыска сотрудниками полиции были изъяты, в том числе, ружье марки " F... m ", коробка с логотипом " H... t " с содержимым;

свидетеля А.Р.М. о том, что абонентский номер "967... 8" не приобретал ни себе, ни другим людям и этим абонентским номером никогда не пользовался. В пользование свой паспорт никому никогда не передавал, поэтому не знает, каким образом данный абонентский номер был зарегистрирован на его анкетные данные;

свидетеля И.А.Ч, бухгалтера ООО "М.... й", учредителем которого являлся З.А.А. о том, что ею по поручению З. А.А. составлялось платёжное поручение от ООО "К... р" в ООО "В... С" на сумму 1 490 000 рублей за оплату двух дорогих часов;

свидетеля Р.Р.М. (данные о личности засекречены), о том, что с директором государственного казенного учреждения Республики Дагестан "Дирекция единого государственного заказчика-застройщика" К.Ш.Х. знаком с 2012 года и часто контактировал с ним по работе. От К. Ш.Х. ему стало известно, что.З А.А. в 2013 году учреждено ООО "К... р", который неоднократно выполнял указания К. Ш.Х. о проведении конкретных финансовых операций по счету ООО "К... р". В конце 2013 года из личного разговора с К. Ш.Х. ему стало известно, что в рамках деятельности государственного казенного учреждения Республики Дагестан "Дирекция единого государственного заказчика-застройщика", возникли трудности с руководителем Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан Кубасаевым К.М, выразившиеся в проведении соответствующих проверок деятельности государственного казенного учреждения Республики Дагестан "Дирекция единого государственного заказчика-застройщика" сотрудниками Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан. Поэтому К. Ш.Х. решилдать Кубасаеву К.М. взятку, передав впоследствии лично ему в качестве взятки дорогостоящие часы швейцарской марки, которые приобретались в специализированном магазине, расположенном за пределами Дагестана и их стоимость превышает 500 000 рублей. Оплата часов, со слов К. Ш.Х, была произведена со счета ООО "К... р". Кроме того, К.Ш.Х. сообщил ему, что приобрел для Кубасаева К.М. и хорошее охотничье ружье иностранного производства, которое необходимо забрать в магазине, при этом уточнил, что передача Кубасаеву К.М. оружия имела место уже после передачи часов. Данное оружие также выступало в качестве взятки и предназначалось для создания благоприятных условий деятельности государственного казенного учреждения Республики Дагестан "Дирекция единого государственного заказчика-застройщика";

свидетеля И. З.А, работника в КПРД " Дирекция единого государственного заказчика-застройщика", ", где руководителем был К. о том, что на её анкетные данные был оформлен абонентский номер "964... 3" и являлся корпоративным номером. Данным абонентским номером пользовался лично К. Ш.Х, по которому она тоже с ним неоднократно связывалась;

свидетеля Г. В.В, заместителя директора государственного казенного учреждения Республики Дагестан "Дирекция единого государственного заказчика-застройщика", о том, что в конце октября-начале ноября 2013 года по поручению К.Ш.Х. поехал в г. М, где необходимо было заехать в магазин часов "М... и", расположенный на 1 этаже ТЦ "В... " на К.пр. и забрать часы, которые были оплачены К. Ш.Х. От К. Ш.Х. ему стало известно, что часы предназначались Кубасаеву К.М. в качестве подарка. Мотивом послужил тот факт, что проводимые сотрудниками Управления Федеральной Антимонопольной службы Республики Дагестан проверки аукционов на заключение государственных контрактов по выполнению строительных работ на территории Республики Дагестан замедляли работу. Поэтому К. Ш.Х. хотел подарить Кубасаеву К.М. дорогой подарок, в виде часов, чтобы тот повлиял на ситуацию в выгодную К.Ш.Х. сторону и заручиться его поддержкой на будущее. Находясь в М, он пришел в магазин часов "М... и", расположенный на 1 этаже ТЦ "В... а" на К. пр. в г. М, где ему показали часы швейцарской марки " H... t ", стоимостью, примерно 500 000 рублей, которые он забрал, а по приезде в г. М. передал К. Ш.Х, который подарил их лично Кубасаеву К.М, отчего тот остался очень доволен подарком. При этом, свидетель заявил, что, изъятая в ходе обыска в домовладении осужденного, пластиковая карта с надписями " H... t ", "5... R " и "9... 9", вроде, является смарт-картой часов "Hu... LR", тех что он забирал в магазине "Меркурий" для Кубасаева К.М.;

свидетеля Я.А.У. о том, что с января 2011 года он работал в оружейном магазине ООО "П... а", по адресу: г. М, пр. Г, д.... 24.02.2015 года Кубасаев К.Б. приобрел у них охотничье гладкоствольное длинноствольное ружье "Ф... м" калибра 12/76, N 90... 4/8.., 2014 года выпуска, а до Кубасаева К.М. в магазин приходил мужчина, который интересовался дорогими ружьями иностранного производства, их стоимостью, предъявлял лицензию, заявил, что желает приобрести ружье. В этой связи он попросил у него документ, удостоверяющий личность последнего, на что тот ответил, что лицензия у него на иное лицо. Допускает, что Кубасаев К.М. мог прийти с номерным паспортом ружья, оплаченного ранее, и оформить ружье на себя уже безвозмездно;

свидетеля Г. А.О, продавца охотничьего магазина ООО "П... а", расположенного по адресу: г. М, пр. Г, д.. о том, что в случае если покупатель желает сделать подарок, то оплачивает товар, получает номерной паспорт на приобретенное оружие, а другой человек может по данному паспорту при наличии лицензии безвозмездно забрать оплаченное ружье. Примерно в феврале 2015 года Кубасаев К.М. оформлял на себя охотничье ружье марки " F... s ".

Не доверять показаниям свидетелей у суда первой инстанции в данном случае оснований не имелось, поскольку, как правильно отмечено в приговоре, оснований для оговора они не имеют, их показания подтверждаются другими доказательствами по делу, а именно:

сообщением из Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан о жалобах на аукционы, проводимые казенным предприятием Республики Дагестан "Дирекция государственного заказчика-застройщика" и государственным казенным учреждением Республики Дагестан "Дирекция единого государственного заказчика-застройщика", а также решения по результатам их рассмотрения, то есть, в период с 04.09.2013 года по 15.10.2013 года поступило 15 жалоб, 13 из которых признаны обоснованными и 2 - необоснованными. Впоследствии, во время получения Кубасаевым К.М. взяток число жалоб сократилось до 5, 2 из которых признаны обоснованными и 3 - необоснованными. Вместе с тем, с момента начала проверки деятельности КП РД "Дирекция государственного заказчика-застройщика" правоохранительными органами в 2015 году, число жалоб возросло до 14, 11 из которых признаны обоснованными и 3 не обоснованными;

протоколом осмотра оптического носителя информации (CD - R диск) с данными из АПК "Ро... ль" за период с 01.01.2013 года по 31.12.2015 года о том, что 26.12.2013 года авиарейсом N 1... Г.В.В. совершил перелет из аэропорта "У... ш" (г. М.) в аэропорт "Д... о" (г. М.) и в этот же день авиарейсом N 1... Г.В.В. совершил перелет из аэропорта "Д... о" (г. М.) в аэропорт "У... ш" (г. М.);

протоколом обыска от 31.01.2017 года, об обстоятельствах его производства в домовладении Кубасаева К.М, расположенного по адресу: Республика Дагестан, г. М, ул., д., в ходе которого изъяты, в том числе, коробка с устройством для считывания информации и смарт-картой от часов марки " H... t ", гладкоствольное полуавтоматическое охотничье дробовое стрелковое оружие торговой марки " F... M " модели " L... E " КАЛИБРА 12/76 мм, серийный номер 9... 4/8... 5, разрешение Р... а N 1... 0 от 02.03.2015 года на хранение и ношение охотничьего пневматического, огнестрельного оружия либо оружия ограниченного поражения и патронов к нему на имя Кубасаева К. М. на ружье "Ф.м" калибра 12/76 N 9... /8... 5, 2014 года выпуска;

протоколом осмотра, изъятого 31.01.2017 года в ходе обыска в домовладении Кубасаева К.М, коробки с устройством для считывания информации и смарт-картой от часов марки " H... t ", установлено, что смарт-карта является смарт-картой, содержащей информацию о модели часов "H... R" марки "H... t";

выпиской по расчетному счету ООО "К... " N 40... 40, открытому в филиале "И... т" ООО КБ "А... н" из ООО КБ "А... н" N КУ-... 0 от 24.05.2018 года;

протоколом осмотра выписки по расчетному счету ООО "К... р" N 40... 40, открытому в филиале "И... т" ООО КБ "А... н" из ООО КБ "А... н" N КУ-... от 24.05.2018 года согласно которому, у становлено наличие записи о том, что 25.12.2013 года с лицевого расчетного счета ООО "К... р" (ИНН 0... 1) N 40... 0, открытом в филиале "И... т" ООО КБ "А... н" г. М, осуществлен перевод денежных средств на счет ООО "В... с" (ИНН 77... 5) N 407... 64, открытый в Банк "С... в" (АО), в сумме 1 490 000 рублей с назначением платежа: "Оплата за часы на ремне по счету N В... 5 от 25.12.2013, в т.ч. НДС 18% - 22... 4";

выпиской по расчетному счету ООО "В... с" N 40... 4, открытому в АО Банк "Се... " ;

протоколом осмотра оптического носителя информации из АО Банк "Се... " об операциях на счете ООО "В... с" за период с 01.12.2013 года по 31.12.2013 года. Установлено наличие операции по счету ООО "В... ус": 25.12.2013 года на счет ООО "В... с" (ИНН 773... 5) N 40... 4, открытый в Банк "Се... в" (АО), со счета ООО "К... р" (ИНН 0... 1) N 40... 40, открытом в филиале "И... т" ООО КБ "А... н" г. М, осуществлено зачисление денежных средств в сумме 1 490 000 рублей с назначением платежа: "Оплата за часы на ремне по счету N ВР-... 25 от 25.12.2013, в т.ч. НДС 18% - 2... 4";

протоколом выемки в помещении администрации ООО "М... у", расположенном по адресу: г. М, Л.., д., стр..., электронных носителей информации, содержащих переписку по адресу электронной почты Государственного казенного учреждения Республики Дагестан "Дирекция единого государственного заказчика - застройщика" - " u... d @... l. ru ";

протоколом осмотра двух компакт-дисков, содержащих переписку по адресу электронной почты Государственного казенного учреждения Республики Дагестан "Дирекция единого государственного заказчика - застройщика" - " u... d @... ru ";

протоколом осмотра гладкоствольного полуавтоматического охотничьего дробового стрелкового оружия торговой марки " F... M " модели " L... E " КАЛИБРА 12/76 мм, серийный номер 90... 4/80... 5, а также разрешение РОХа N 1... 10 от 02.03.2015 на хранение и ношение охотничьего пневматического, огнестрельного оружия либо оружия ограниченного поражения и патронов к нему на имя Кубасаева К. М. на ружье "Ф... м" калибра 12/76 N 9... 4/8... 5, 2014 года выпуска;

протоколом выемки правоустанавливающих документов на приобретение, ношение и хранение гражданского (гладкоствольного и нарезного) оружия на имя Кубасаева К.М, согласно сообщению ружье " F... m ", калибра 12/76, N 90... 4/80... 5 зарегистрировано за Кубасаевым К.М. ;

протоколом осмотра заявления Кубасаева К.М. о выдаче лицензии на приобретение охотничьего огнестрельного гладкоствольного длинноствольного оружия от 28.01.2015 года; чек-ордера от 04.02.2015 года на оплату денежной суммы в размере 125 рублей в адрес УФК по РД (Управление МВД РФ по г. Махачкале) от Кубасаева К.М.; заявления Кубасаева К.М. от 02.03.2015 года о выдаче разрешения на хранение огнестрельного гладкоствольного длинноствольного оружия самообороны и патронов к нему, а именно на ружья марки "Ф... м", калибра 12/76, N 9... 4/8... 5, 2014 года выпуска, приобретенного 29.01.2015 года на основание лицензии ЛГа N 3589859 в охотничьем магазине "... а"; корешка лицензии ЛГа N 3589859 от 29.01.2015 года с пометкой о продаже огнестрельного длинноствольного оружия " F... m ", кал. 12/76, N 90... 4/80... 5, Кубасаеву К.М. 24.02.2015 года в магазине ООО "П... ", расположенного по адресу: Республика Дагестан, г. М, пр. Г, д..;

протоколом выемки в охотничьем магазине ООО "П... ", расположенном по адресу: Республика Дагестан, г. М, пр. Г, д.... ", книги учета и продаж оружия и боеприпасов ООО "П... а", а также корешок лицензии ЛГа N 35... 9 на приобретение огнестрельного длинноствольного оружия от 29.01.2015 года;

протоколом осмотра книги учета и продаж оружия и боеприпасов ООО "П... а" и корешка лицензии ЛГа N 35... 9 на приобретение огнестрельного длинноствольного оружия от 29.01.2015 года о том, что имеется отметка от 24.02.2015 года о продаже Кубасаеву К.М. огнестрельного гладкоствольного длинноствольного оружия - ружья " F... m ", кал. 12/76, N 90... 4/8... 5, 2014 года выпуска; на странице N 162 книги учета и продаж оружия и боеприпасов ООО "П... а" под порядковым номером N 7... от 24.02.2015 года с записью: "Кубасаев К. М, ЛОПа N 358... 9 УМВД по г.Махачкала 29.01.2015 года. гладкоствольное, " F... m ", 12/16, N... 2/34/8... 5" и подпись от имени Кубасаева К.М.;

заключением эксперта о том, что стоимость гладкоствольного полуавтоматического охотничьего дробового стрелкового оружия торговой марки " F... M " модели " L... E " КАЛИБРА 12/76 мм, серийный номер 9... 4/8... 5, с длиной ствола 710 мм, в представленной комплектации, при условии работоспособности, в ценах, действовавших 24.02.2015 года, составляла 192 069 рублей 58 копеек;

заключением эксперта о том, что стоимость часов марки " H... T " модели " Cla... on ", Ref.:51... R, в ценах, действовавших 25.12.2013 года, составляла 323 021 рубль 16 копеек;

протоколом осмотра оптического носителя информации (компакт-диски) N 4/2... 5 от 01.12.2015 года, где содержится аудиофайл телефонных переговоров К. Ш.Х. с Г. В.В, состоявшийся 07.12.2013 года в 16 часов 23 минуты, которые обсуждали порядок проведения аукционов и необходимость обращения к Кубасаеву К.М. для подстраховки в случае поступления жалоб;

протоколом осмотра оптического носителя информации о том, что на компакт-диске содержатся аудиофайлы телефонных переговоров К. Ш.Х. с Г. В.В, состоявшихся 24.12.2013 года в 23 час. 54 мин. и 25.12.2013 года в 09 час. 47 мин, где данные лица обсуждают выбор и покупку наручных часов марки "H... T" для передачи Кубасаеву К.М.; переговоров К. Ш.Х. с Г.В.В, состоявшихся 28.12.2013 года в 19 час. 02 мин, где К. Ш.Х. сообщил, что Кубасаев К.М. принял от него часы, и он выезжает от Кубасаева К.М. с положительным результатом;

протоколом осмотра оптического носителя информации, на котором имеется запись разговора К. Ш.Х. с Кубасаевым К.М, состоявшийся 18.12.2014 в 15 час. 31 мин, согласно которой К. Ш.Х. сообщает Кубасаеву К.М, что приобрел для него ружье, которое необходимо забрать в магазине; запись разговора К.Ш.Х. с Кубасаевым К.М, состоявшийся 19.12.2014 года в 13 час. 45 мин, согласно которой К. Ш.Х. сообщает Кубасаеву К.М, что передает ему документы, позволяющие получить ружье в магазине; запись разговора К. Ш.Х. с Кубасаевым К.М, состоявшийся 23.12.2014 года в 12 час. 22 мин, согласно которой К.Ш.Х. спрашивает у Кубасаева К.М, забрал ли он подаренное ему ружье, на что Кубасаев К.М. сообщает о необходимости оформления лицензии. При этом Кубасаев К.М. сообщает К.Ш.Х, что ружье он должен сдать на склад, так как его стоимость превышает 3000 рублей;

протоколом осмотра оптического носителя информации, содержащего сведения о всех входящих и исходящих телефонных соединениях, в том числе, принадлежащих К. Ш.Х. и Кубасаеву К.М, в частности, в период времени с 01.10.2013 года по 01.03.2015 года когда Кубасаев К.М. вел телефонные переговоры с К. Ш.Х, используя абонентские номера "9... 88" и "96... 8";

заключением эксперта, согласно которому в телефонных переговорах, зафиксированных на компакт-дисках имеется речь К. Ш.Х. и Г. В.В, К.Ш.Х, А. С.М. и Кубасаева К.М, признаков монтажа или иных существенных изменений, произведенных в процессе записи или после нее, не имеется;

постановлением Правительства Республики Дагестан от 30.01.2007 года N 22 "О преобразовании Управления капитального строительства при Правительстве Республики Дагестан", поступившее по запросу из ГКУ "ЦГА РД" от 13.04.2018 года, согласно которому, Управление капитального строительства при Правительстве Республики Дагестан преобразовано в казенное предприятие Республики Дагестан "Дирекция государственного заказчика-застройщика";

уставом казенного предприятия Республики Дагестан "Казенное предприятие Республики Дагестан "Дирекция государственного заказчика-застройщика"" от 30.01.2012 года, согласно которому предприятие выполняет функции заказчика-застройщика (заказчика) по проектированию и строительству (реконструкции) объектов, финансирование которых осуществляется за счет средств федерального бюджета и республиканского бюджета Республики Дагестан. Одним из видов деятельности предприятия является организация проведения торгов (конкурсов, аукционов) на выполнение проектно-изыскательских, строительно-монтажных работ и приобретение оборудования;

приказом и.о. Министра экономики Республики Дагестан от 21.02.2013 года N 78-лс "О назначении руководителем подведомственного Минэкономики РД предприятия", согласно которому К. Ш.Х. назначен на должность руководителя Казенного предприятия Республики Дагестан "Дирекция государственного заказчика-застройщика" с 25.02.2013 года;

приказом директора казенного предприятия Республики Дагестан "Дирекция государственного заказчика-застройщика" К.Ш.Х. от 04.03.2013 года N 09-к "О вступлении в должность директора", согласно которому К. Ш.Х. вступил в должность директора казенного предприятия Республики Дагестан "Дирекция государственного заказчика-застройщика" с 04.03.2013 года;

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку, обоснованно признав их, относимыми, допустимыми, достоверными и достаточными для правильного разрешения уголовного дела по существу.

В судебном заседании все материалы проверялись, причины противоречий в показаниях допрошенных лиц и взаимоотношения между ними выяснялись, в приговоре указано, какие доказательства суд отвергает.

Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у судебной коллегии оснований не имеется.

Анализ доказательств, имеющихся в материалах дела и исследованных судом первой инстанции, свидетельствует о том, что действия Кубасаева К.М. правильно квалифицированы по п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ.

Как установлено судом, Кубасаев К.М, являясь должностным лицом, то есть, занимая должность руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан и в силу своего служебного положения обладая широким кругом прав и полномочий, выполняя организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в государственном органе, когда круг полномочий Кубасаева К.М. определен "Положениями о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы", лично получил от лица, находящегося в розыске, взятку в виде часов и ружья, общей стоимостью 515 090 рублей 74 копейки, то есть в крупном размере, за общее покровительство и попустительство по службе, выразившееся в совершении в пользу лица, находящегося в розыске, являющегося директором казенного предприятия Республики Дагестан "Дирекция государственного заказчика-застройщика" действий, входящих в его полномочия, а также действий, которым он мог способствовать ввиду должностного положения.

При этом согласиться с доводами стороны защиты об отсутствии события преступления, нельзя, поскольку они противоречат совокупности доказательств, анализ которым дан в приговоре.

В этой связи, суд правильно подошел критически к доводам стороны защиты об отсутствии события преступления, а также к показаниям Кубасаева К.М. о его невиновности, признав их недостоверными, противоречащими совокупности доказательств, которым суд дал надлежащую оценку, полагая, что они даны им с целью избежать привлечения к уголовной ответственности за совершенное преступление.

Суд правильно отметил, что согласно законодательству, при получении взятки за общее покровительство или попустительство по службе конкретные действия (бездействие), за которые она получена, на момент ее принятия не оговариваются взяткодателем и взяткополучателем, а лишь осознаются ими как вероятные, возможные в будущем. Относящиеся к общему покровительству или попустительству по службе действия (бездействие) могут быть совершены должностным лицом в пользу, как подчиненных, так и иных лиц, на которых распространяются его надзорные, контрольные или иные функции представителя власти, а также его организационно-распорядительные функции. Причем ответственность за получение, дачу взятки, посредничество во взяточничестве наступает независимо от времени получения должностным лицом взятки - до или после совершения им действий (бездействия) по службе в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, а также независимо от того, были ли указанные действия (бездействие) заранее обусловлены взяткой или договоренностью с должностным лицом о передаче за их совершение взятки. Должностными лицами признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных унитарных предприятиях, акционерных обществах, контрольный пакет акций которых принадлежит РФ, субъектам РФ или муниципальным образованиям, а также в Вооружённых Силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ; представителем власти признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости.

При этом, под входящими в служебные полномочия действиями (бездействием) должностного лица следует понимать такие действия (бездействие), которые оно имеет право и (или) обязано совершить в пределах его служебной компетенции (например, сокращение установленных законом сроков рассмотрения обращения взяткодателя, ускорение принятия должностным лицом соответствующего решения, выбор должностным лицом в пределах своей компетенции или установленного законом усмотрения наиболее благоприятного для взяткодателя или представляемых им лиц решения).

Суд первой инстанции обоснованно подошел критически и к показаниям свидетеля Р.А.К, водителя осужденного, указав в приговоре, что избирательная им позиция в части дат посещения магазинов и приобретения оружия, в том числе ружья "Ф... м", является желанием помочь Кубасаеву К.М, как бывшему начальнику, избежать уголовной ответственности.

Следует согласиться и с выводом суда о том, что факты передачи лицом, находящимся в розыске, Кубасаеву К.Ш. взятки в виде часов и оружия подтверждаются телефонными переговорами, которые свидетельствуют о состоявшейся передаче указанного имущества Кубасаеву К.М. за покровительство и попустительство по службе, а именно, как указал суд в своем решении, из телефонных разговоров между К.Ш.Х. и Г.В.В. усматривается, что 07 декабря 2013 года ими обсуждалтся порядок проведения аукционов и необходимость обращения к Кубасаеву К.М. для подстраховки в случае поступления жалоб, впоследствии 24 и 25 декабря 2013 года ими детально обсуждаелся выбор и покупка наручных часов марки " H... T " (Х...) для последующей передачи Кубасаеву, а 28 декабря 2013 года в ходе разговора К. Ш.Х. сообщил Г. В.В, что он выезжает от Кубасаева К.М. с положительным результатом. Факт и содержание данных телефонных переговоров с К. К.М. подтвердил свидетель Г. В.В, не доверять показаниям которого у суда оснований не имелось. Согласно телефонным переговорам, которые проходили в период времени с 18.12.2014 года по 23.12.2014 года, К. сообщает Кубасаеву о приобретении им для него ружья в качестве подарка, которое необходимо забрать в магазине по документам, которые Кадиев ему передает.

В приговоре правильно отмечено, что принять во внимание заявление, якобы, К. Ш.Х, утверждающего, что никакой взятки в виде дорогостоящих часов и ружья Кубасаеву К.М. им не передавалось, невозможно, поскольку, как правильно отмечено, идентифицировать лицо, непосредственно написавшее его не представляется возможным, а потому суд первой инстанции обоснованно указал, что текст заявления, как и видеообращение не может служить доказательством непричастности Кубасаева К.М. к инкриминируемому деянию. При этом, суд обратил внимание на то обстоятельство, что на поступившем с заявлением конверте адрес отправителя указан как Республика Дагестан, в то время как согласно проставленному на конверте штампу отправление было осуществлено из города Москва, более того, отправление было осуществлено на следующий день после того, как в судебном заседании 20 июня 2019 года, стороне защиты было отказано в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам уголовного дела данного текста заявления.

Доводы стороны защиты о производстве обыска в домовладении Кубасаева К.М. 31 января 2017 года, расположенном по адресу: Республика Дагестан, г. М, ул..., д.... с нарушением требований уголовного процессуального закона, влекущим его исключение из числа доказательств, проверялись судом первой инстанции, в связи с чем, суд правильно отметил, что данное следственное действие проведено в строгом соответствии с требованиями закона, с участием понятых, а сам протокол обыска соответствует требованиям ст. 182 УПК РФ. При этом суд отметил, что свидетель К. А.В. подробно привел обстоятельства проведения данного следственного действия, а также обстоятельства, при которых изначально, обнаруженная им коробка с аббревиатурой "H... T " не была изъята, а была изъята позднее и внесена в текст процессуального документа при описании изъятых вещей и предметов, когда присутствовали все участники следственного действия.

Давая оценку показаниям свидетелей Г. И.Г. и М. Ш.С, присутствовавших на месте во время обыска и показавших о допущенных нарушениях при его проведении, а именно, о, якобы, незаконном изъятии коробки из-под часов марки "H... T ", суд обратил внимание на наличие неточностей и противоречий в их показаниях.

Что касается показаний свидетелей С. П.Т, А. К.А, Х. Д.М, М. А.М, то суд отметил в приговоре, что их показания не свидетельствуют о непричастности Кубасаева К.М. к инкриминируемому ему преступлению и отсутствии факта передачи взятки в виде иного имущества за общее покровительство и попустительство по службе и принял их в части характеризующих Кубасаева К.М, с чем соглашается и судебная коллегия.

При этом, разрешение ходатайств не в пользу стороны защиты не может свидетельствовать о необъективности суда.

В этой связи, следует отметить, что судебное разбирательство проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым, исключить из описания преступного деяния фамилию К. Ш.Х, указав его как лицо, находящееся в розыске, поскольку в силу ч. 1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, при этом суд не вправе допускать в приговоре формулировки, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц.

Назначая Кубасаеву К.М. наказание, суд первой инстанции принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, а также обстоятельства смягчающие наказание, данные о личности виновного.

Как отмечено в приговоре, суд учитывает, что Кубасаев К.М. не судим, на учетах в НД и ПНД не состоит, положительно характеризуется, имеет многочисленные благодарности, грамоты, медали (в том числе за отвагу), награды, являлся участником боевых действий, состояние здоровья и состояние здоровья его родных, что признано обстоятельствами, смягчающими наказание.

В качестве обстоятельства, смягчающего наказание, предусмотренного п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ, суд признал наличие у Кубасаева К.М. малолетних детей.

С учетом вышеизложенного, общественной опасности и тяжести содеянного, в целях восстановления социальной справедливости и необходимости достижения целей наказания, предусмотренных ч. 2 ст. 43 УК РФ, данных о личности Кубасаева К.М, влияния назнаенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, суд пришел к выводу, что исправление Кубасаева К.М. возможно лишь в условиях его изоляции от общества, в связи с чем, пришел к необходимости о назначении Кубасаеву К.М. наказания в виде реального лишения свободы, не усматривая, при этом, оснований для применения к Кубасаеву К.М. положений ст. 73 УК РФ.

Вместе с тем, приняв во внимание имеющиеся в материалах дела сведения о личности Кубасаева К.М, смягчающие наказание обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о необходимости признания совокупности смягчающих обстоятельств исключительной и возможности применения к Кубасаеву К.М. положений ст. 64 УК РФ, с назначением наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 5 ст. 290 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств дела и степени общественной опасности содеянного, несмотря на наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, суд правильно не нашел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения категории преступления, на менее тяжкое.

Что касается ареста имущества, то решение принято в строгом соответствии с законом.

Как правильно указал суд первой инстанции в приговоре, д ля исполнения наказания в виде штрафа следует обратить взыскание на имущество осужденного, подвергнутое аресту в ходе предварительного расследования на основании постановления Басманного районного суда г. Москвы от 18 апреля 2018 года, а потому обоснованно принял решение о том, что арест, наложенный на имущество, необходимо сохранить до реального исполнения дополнительного наказания в виде штрафа.

Вместе с тем, назначая дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности в государственных органах, в органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, связанные с выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций на 05 лет, суд первой инстанции исходил из нормы действующего закона, предусматривающего лишения права занимать должности в государственных органах, в органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, связанные с выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций до 10 лет и не учел требования ст. 10 УК РФ о том, что уголовный закон, ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Между тем, на день совершения преступления, то есть на 24.02.2015 года, действовала норма п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ в редакции Федерального закона от 21 ноября 2011 г. N 329 - ФЗ, согласно которой лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью было предусмотрено до 03 лет.

При таких обстоятельствах указанный вид наказания подлежит смягчению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Лефортовского районного суда г. Москвы от 01 июля 2019 года в отношении Кубасаева К.М.изменить.

Исключить из описания преступного деяния фамилию К. Ш.Х.

Смягчить Кубасаеву К.М. дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности в государственных органах, в органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, связанные с выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций до 03 лет.

В остальном этот же приговор в отношении Кубасаева К.М. оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи