Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 23 октября 2019 г. по делу N 10-15281/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи: Федина А.Н, судей: Астафьевой Е.А, Котлышевой Н.Р, при секретаре судебного заседания Богомоловой Н.А, с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Погодиной С.О, защитника осужденного Косолапова К.В. - адвоката Валиуллина Р.М, представившего удостоверение N 16513 и ордер N 000365 от дата, осужденного Косолапова К.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Злобина А.П. и апелляционную жалобу с дополнением осужденного Косолапова К.В. на приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 23 июля 2019 года, которым

Косолапов К.В, паспортные данные, гражданин РФ, со средним специальным образованием, вдовец, имеющий малолетнего ребенка, не работающий, зарегистрированный по адресу: адрес, осужден:

- по ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 месяцев;

- по ч.1 ст.159.3 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 01 год;

На основании ч.2 ст.69 УК РФ, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, назначено Косолапову К.В. наказание в виде лишения свободы на срок 01 год;

В соответствии с ч.4 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Чертановского районного суда г. Москвы от 26.07.2018 года.

На основании ст.70 УК РФ к назначенному по приговору Кузьминского районного суда г. Москвы от дата наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Чертановского районного суда г. Москвы от дата и окончательно назначено Косолапову К.В. наказание в виде лишения свободы на срок дата с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Косолапову К.В. в виде заключения под стражу до вступления приговора суда в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 23 июля 2019 года.

На основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания Косолапова К.В. под стражей в период с дата по дата, с дата до дата и с дата по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы, с учетом положений, предусмотренных п.3.3 ст.72 УК РФ.

Гражданский иск потерпевшего фио удовлетворен в полном объеме, постановлено взыскать с Косолапова К.В. в счет возмещения материального ущерба сумма.

В приговоре также разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав доклад судьи Астафьевой Е.А, изучив доводы апелляционных представления и жалобы, выслушав осужденного и его защитника, поддержавших доводы апелляционных жалоб, при этом осужденный просил о снижении наказания, позицию прокурора поддержавшей доводы представления и возражавшей по доводам жалобы, судебная коллегия, УСТАНОВИЛА:

приговором Кузьминского районного суда г. Москвы Косолапов К.В. признан виновным в покушении, то есть умышленных действиях лица, непосредственно направленных на кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам; в совершении мошенничества с использованием электронных средств платежа.

Преступления совершены Косолаповым К.В. дата и дата при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Злобин А.П, не оспаривая правильности квалификации, равно как и доказанности вины осужденного, находит состоявшийся приговор подлежащим изменению. Так, автор представления указывает, что Косолапов К.В. ранее судим Чертановским районным судом г. Москвы 26.07.2018 года, однако в резолютивной части приговора при назначении Косолапову К.В. наказания по ст.70 УК РФ суд ошибочно указал о присоединении приговора Чертановского районного суда г. Москвы от дата, что противоречит материалам уголовного дела, а также содержанию приговора. Просит приговор изменить, уточнить резолютивную часть приговора в части даты внесения приговора Чертановского районного суда г. Москвы вместо дата - 26.07.2018 года.

В апелляционной жалобе с дополнением осужденный Косолапов К.В. выражает несогласие с приговором суда. Обращает внимание, что установленные судом смягчающие наказание обстоятельства формально учтены в приговоре, а именно: чистосердечное признание вины, ходатайство об особом порядке, полное и добровольное сотрудничество со следствием, наличие на иждивении малолетнего ребенка, ряд хронических заболеваний. Обращает внимание, что мотив совершения им преступлений - тяжелая жизненная ситуация, нужда. Просит учесть это в качестве смягчающего наказание обстоятельства, применить к нему положения ст.64 УК РФ.

Проверив материалы дела, выслушав мнения сторон, обсудив приведенные в апелляционных представлении и жалобе доводы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что приговор суда подлежит отмене.

В силу п. 2 ст. 389.15 УПК РФ, ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Указанные нарушения закона допущены судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела и постановлении приговора в отношении Косолапова К.В.

Органом предварительного следствия Косолапов К.В. обвинялся в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 УК РФ и п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ, а именно: в покушении на кражу, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на тайное хищение чужого имущества, при этом преступление не было доведено до конца (по преступлению в отношении имущества наименование организации); а также в краже, то есть тайном хищении чужого имущества, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст.159.3 УК РФ) в отношении потерпевшего фио

Так, из обвинительного заключения при описании преступного деяния в отношении фио следует, что Косолапов К.В. в период времени с время до время дата завладел банковской картой наименование организации N5469 38** ****5956, оснащенной технологией бесконтактных платежей "Pay Pass", принадлежащей потерпевшему фио, воспользовавшись отсутствием потерпевшего, не контролировавшим свое имущество, у него (Косолапова К.В.) возник умысел на совершение тайного хищения денежных средств, находящихся на банковском счете N40817810138125262451 наименование организации открытого на имя потерпевшего фио по адресу: г. Москва, 3-й адрес помощью вышеуказанной карты, путем осуществления покупок бесконтактным способом через терминал оплат. В осуществление своего преступного умысла он (Косолапов) путем бесконтактной оплаты стоимости товаров похитил денежные средства: дата, путем приложения указной карты к терминалу оплаты, совершил покупки в различных торговых организациях на суммы: сумма, сумма, сумма, сумма, таким образом, тайно похитил чужое имущество с банковского счета на сумму сумма, чем причинил потерпевшему фио ущерб на указанную сумму.

Как следует из приговора суда, в прениях сторон государственный обвинитель просил квалифицировать действия Косолапова К.В. по преступлению в отношении фио по ст.159.1 УК РФ.

Суд первой инстанции, соглашаясь с мнение государственного обвинителя, квалифицировал действия Косолапова К.В. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 УК РФ, а также по ч.1 ст.159.3 УК РФ в отношении потерпевшего фио, то есть как мошенничество, с использованием электронных средств платежа.

Описывая преступное деяние, совершенное в отношении потерпевшего фио суд первой инстанции указал следующее:

Так он (Косолапов К.В.) дата, имея преступный умысел, направленный на хищение денежных средств, используя ранее найденную им при неустановленных следствием обстоятельствах банковскую карту наименование организации N5469 38** ****5956, оснащенную технологией бесконтактных платежей "Pay Pass", с банковским счетом N40817810138125262451 открытого на имя потерпевшего фио по адресу: г. Москва, 3-й адрес, находясь в различных магазинах с указанием их адресов, путем бесконтактной оплаты стоимости товаров похитил денежные средства: дата, путем прикладывания банковской карты к считывающему устройству на кассе магазина, воспользовавшись технологией бесконтактных платежей "Pay Pass", обманув тем самым продавцов относительно принадлежности ему банковской карты, совершил покупки на суммы: сумма, сумма, сумма, сумма, таким образом, тайно похитил чужое имущество с банковского счета на сумму сумма, причинив своими действиями фио незначительный материальный ущерб на общую сумму сумма.

Согласно ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Однако, в нарушение данных требований уголовно-процессуального закона, суд первой инстанции, признавая Косолапова К.В. виновным в совершении мошенничества, с использованием электронных средств платежа, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.159.3 УК РФ, указал, что Косолапов К.В. обманул тем самым продавцов относительно принадлежности ему банковской карты.

Таким образом, суд первой инстанции при описании преступного деяния, признанного доказанным, вышел за пределы предъявленного Косолапову К.В. обвинения, чем нарушил его право на защиту, то есть допустил ограничение гарантированных УПК РФ прав обвиняемого, что повлияло на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Также при описании преступного деяния в отношении фио в последнем абзаце описано событие, якобы, выполняемое фио, что не соответствует предъявленному Косолапову К.В. обвинению.

При изложенных обстоятельствах приговор суда не может быть признан законным и обоснованным, в связи с чем подлежит отмене. Поскольку приговор суда отменяется в связи с допущенными судом существенными нарушениями норм уголовно-процессуального закона, доводы апелляционных представления и жалоб осужденного Косолапова К.В. суровости приговора, а также об иных нарушениях, допущенных, по мнению государственного обвинителя и осужденного при рассмотрении уголовного дела, подлежат проверке при новом рассмотрении судом первой инстанции.

Принимая во внимание, что Косолапов К.В. обвиняется в совершении в том числе тяжкого преступления, учитывая обстоятельства уголовного дела и сведения о личности осужденного, судебная коллегия считает необходимым меру пресечения в виде заключения под стражу Косолапову К.В. оставить без изменения, установив срок содержания его под стражей до дата.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 23 июля 2019 года в отношении

Косолапова К.В.- отменить.

Уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Меру пресечения

Косолапову К.В. в виде заключения под стражу оставить без изменения, установив ее на срок 02 месяца 00 суток, то есть до дата.

Председательствующий:

Судьи: