Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 18 сентября 2019 г. по делу N 10-16273/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего - судьи Соколовского М.Б., судей Ковалевской А.Б., Устиновой С.Ю., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сидоровой Т.С., с участием прокурора Масленниковой З.М., защитника - адвоката Хохлова С.А., представившего удостоверение N 5721 и ордер, осужденного Марченко Д.М., рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Хохлова С.А. и осужденного Марченко Д.М. на приговор Солнцевского районного суда г.Москвы от 9 июля 2018 года, которым

Марченко Д*** М***, ************, ранее не судимый, осужден:

- по ч.1 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет;

- по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 9 лет.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Марченко Д.М. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении осужденного Марченко Д.М. в виде заключения под стражу оставлена без изменения. Срок наказания исчислен с 9 июля 2018 года. В срок отбывания наказания зачтено время содержания его под стражей с 10 июля 2017 года по 8 июля 2018 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ковалевской А.Б, выслушав осужденного Марченко Д.М. и адвоката Хохлова С.А, поддержавших доводы апелляционных жалоб; мнение прокурора Масленниковой З.М, полагавшей приговор подлежащим оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Марченко признан виновным в совершении двух незаконных сбытов наркотических средств, имеющих в своем составе: диацетилморфин (героин), 6 моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 0, 52 гр, что составляет значительный размер, а также, массой 0, 25 гр.

Преступления совершены 10 июля 2017 года в г. М*** при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании суда первой инстанции Марченко вину в совершении преступлений не признал, относительно обстоятельств сбыта наркотических средств Т*** указал на провокацию в отношении него со стороны оперативных сотрудников, сбыт наркотического средства Я*** отрицал.

В своей апелляционной жалобе и дополнениях к ней

осужденный Марченко Д.М. указывает на незаконность, необоснованность и несправедливость состоявшегося обвинительного приговора, в связи с тем, что выводы суда относительно установленных по делу обстоятельств и квалификации его действий не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, наказание является чрезмерно суровым.

На основе анализа показаний свидетелей Т***, Л***, Я***, К***, П***, Б***, Х***, приводит доводы о наличии существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, которые оставлены судом без надлежащей оценки, и которые повлияли на решение вопроса о его виновности. Считает, что отсутствуют доказательства его причастности к совершению сбытов наркотических средств, а обстоятельства сбыта наркотических средств Я***, построены на догадках и домыслах последнего, с учетом, также, отсутствия у автора жалобы каких-либо денежных средств, полученных от Я***.

В обоснование жалобы приводит доводы о том, что оперативно-розыскные мероприятия были проведены с нарушением требований ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", что не было проверено судом надлежащим образом, в частности, не была дана оценка действиям оперативных сотрудников на предмет их соответствия целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, поскольку, по мнению автора жалобы, в отношении него была совершена провокация.

Выражает сомнения в добровольности действий свидетеля Т***, с учетом того обстоятельства, что последний является наркозависимым лицом, сам находился под следствием, был осужден, в связи с чем, его участие в ОРМ не могло быть добровольным.

В этой связи, автор жалобы считает, что судом дана неправильная оценка показаниям указанного свидетеля на предмет вероятности оказания на него давления со стороны сотрудников полиции, а также, не было учтено, что все наркозависимые лица в районе С*** Москвы, в том числе, и Т***, приобретали наркотические средства у одного и того же продавца по имени Х***.

Полагает неправильно рассчитанной массу наркотического средства, без учета веса героина в чистом виде.

Считает необоснованными отказы суда в удовлетворении ряда заявленных им ходатайств, в том числе, об истребовании детализации телефонных переговоров, о повторном вызове в суд и допросе свидетеля Т***.

Считает, что в обжалуемом приговоре отсутствуют сведения, характеризующие его личность, состояние его здоровья, сведения о наличии у него ряда заболеваний, не учтены смягчающие обстоятельства.

Просит отменить состоявшийся приговор суда.

В апелляционной жалобе

адвокат Хохлов С.А. указывает на необоснованность и несправедливость состоявшегося обвинительного приговора.

В обоснование жалобы приводит доводы о незаконности проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Марченко, с участием свидетеля Т***, о намеренной провокации сбыта наркотических средств и создании искусственных условий для этого.

На основе собственного анализа показаний свидетеля Т***, полагает, что судом не была дана надлежащая оценка обстоятельства сбыта наркотических средств Т***, который был привлечен сотрудниками полиции для участия в ОРМ, при этом, он является наркозависимым лицом, находился в состоянии наркотической зависимости, и как следствие, выполнял указания оперативных сотрудников.

Полагает, что сведения, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, не могут быть положены в основу приговора в качестве доказательств.

Считает, что судом не учтены данные о личности Марченко, в частности, его наркотическая зависимость, в лечении от которой он нуждается, его хронические заболевания, также не учтены смягчающие наказание обстоятельства, наличие у Марченко на иждивении **************************.

Полагает, что судом необоснованно не применены при назначении наказания положения ст.ст. 64, 73 УК РФ.

Просит состоявшийся приговор отменить, и постановить новый приговор.

Судебная коллегия, изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб с дополнениями, заслушав позиции сторон, приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности Марченко в совершении преступлений, за которые он осужден, вопреки доводам жалоб, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, в том числе:

- показаниями свидетеля - сотрудника полиции Л***, об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в ходе которых отрабатывалась информация о некоем Д***, как о лице, занимающимся незаконным сбытом наркотических средств - героина по цене 1000 рублей за "чек" - сверток. Информацию изложил в своем заявлении в правоохранительные органы Т***, который, также, дал согласие на добровольное участие в оперативно-розыскном мероприятии. В ходе оперативно-розыскного мероприятия Т*** были выданы денежные средства в сумме 1000 рублей, по телефону он договорился с Д*** о встрече с целью приобретении у него героина по адресу: Москва, ул.***********, где и состоялась встреча Т*** с Марченко, на которой Т*** предал Марченко ранее выданные ему денежные средства, и получил от последнего сверток. После того, как Марченко немного отошел в сторону, к нему подошел второй неизвестный мужчина, с которым они также чем-то обменялись, а именно, Марченко передал этому мужчине сверток, а последний ему купюры. В результате, были задержаны трое: Т***, Марченко и Я***.

В результате задержания Марченко, у него были обнаружены и изъяты денежные средства в виде четырех купюр по 500 рублей, из которых 100 рублей, полученные от Т***; у Я*** был изъят сверток с веществом. В свою очередь, Т*** выдал сверток с героином, приобретенный им в ходе проверочной закупки.

Свидетель Т*** в своих показаниях на следствии, в том числе в ходе очной ставки с осужденным Марченко, подтвердил обстоятельства приобретения у последнего наркотического средства - героина, сообщил о добровольном обращении в правоохранительные органы и обстоятельствах его участия в оперативно-розыскных мероприятиях.

Свидетель Я*** в судебном заседании подтвердил свои показания в части состоявшейся по телефону предварительной договоренности с Марченко 10 июля 2017 года о приобретении у последнего героина - одного "чека" за 500 рублей вечером того же дня. После получения от Марченко наркотического средства и передачи ему денежных средств, оба были задержаны сотрудниками полиции;

- материалами оперативно-розыскных мероприятий, содержащих, в частности, рапорты; акты наблюдения и проверочной закупки; заявление Т*** о добровольном изобличении мужчины по имени Д***, в незаконном обороте наркотического средства - героина; акт личного досмотра Т***, выдачи и осмотра денежных средств; акт личного досмотра Марченко, согласно которому, у последнего изъяты денежные средства, выданные ранее Т***; акт изъятия и осмотра свертка с порошкообразным веществом, который был добровольно выдан Т***. Результаты оперативно-розыскных мероприятий, а также обстоятельства проведения личных досмотров Т***, Марченко и Я*** подтверждены показаниями свидетелей К***, П***, Б*** и Х***, принявших участие в качестве понятых;

- протоколом изъятия и осмотра, согласно которому в ходе личного досмотра у Я*** из правого кармана куртки изъят бумажный сверток с порошкообразным веществом, мобильный телефон "М***" и мобильный телефон "Н***". Я*** пояснил, что в свертке находится наркотическое средство - героин, который он приобрел у Марченко;

- согласно справкам об исследовании и заключениям химических экспертиз: вещество общей массой 0, 52 гр, добровольно выданное Т***, содержит в своем составе наркотическое средство - героин; вещество общей массой 0, 25 гр, изъятое у Я***, также содержит в своем составе наркотическое средство - героин. При том, вышеуказанные сравниваемые вещества могли ранее составлять единую массу;

- актами медицинских освидетельствований от 10 и 11 июля 2017года, согласно которым как у Марченко, так и у Я***, было установлено состояние опьянения;

- протоколом осмотра мобильного телефона Марченко, в памяти которого зафиксированы вызовы 10 июля 2017 года в 18.29ч. и в 18.30ч. от Т*** и Я***;

- другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Представленные доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, с соблюдением требований ст. 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства, правильно оценены в соответствии с положениями ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ. При этом суд обоснованно пришел к выводу о достоверности показаний вышеуказанных свидетелей, поскольку они давали последовательные показания, которые согласовываются между собой и подтверждаются всей совокупностью собранных по делу доказательств, в том числе, согласуются они и с показаниями осужденного на следствии. Объективных доказательств наличия какой-либо заинтересованности свидетелей в исходе данного дела для Марченко, оснований для оговора суду не представлено, равно как и сведений о принуждении свидетелей обвинения к даче изобличающих осужденного показаний. Изменению свидетелем Т*** существа своих показаний непосредственно в судебном заседании суд первой инстанции дал надлежащую оценку, и оснований с ней не согласиться у судебной коллегии не имеется.

Судом первой инстанции обоснованно положены в основу приговора показания указанного свидетеля, данные им на следствии, в том числе, и на очной ставке с осужденным Марченко, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, последовательны, полностью согласуются со всеми доказательствами по делу. Кроме того, следует отметить, что обстоятельства приобретения у Марченко наркотического средства по предварительной договоренности Т*** в судебном заседании подтвердил. Более того, осужденный Марченко также не оспаривал, непосредственно, обстоятельства сбыта героина Т***, которые, в свою очередь, еще и зафиксированы в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия, подтверждены показаниями иных его участников - представителей общественности К***, П***, Б*** и Х***.

Химические экспертизы проведены компетентными лицами, соответствуют требованиям закона, заключения экспертов оформлены надлежащим образом, соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, выводы экспертиз являются научно обоснованными и соответствуют материалам дела. Оснований ставить под сомнение изложенные в экспертных заключениях выводы не имеется.

Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Оснований для признания доказательств, полученных в ходе производства по настоящему делу недопустимыми, не усматривается.

Материалы оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" собраны в строгом соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". При этом, оперативные мероприятия были начаты только после поступления в правоохранительные органы сообщения Т*** о его осведомленности о фактах сбыта Марченко Д*** наркотического средства - героина. Действия оперативных сотрудников были направлены на проверку имеющихся сведений о незаконном обороте наркотических средств, выявление причастных к этому лиц, пресечение и раскрытие данного преступления. Между тем, судом не установлено фактов применения противоправных действий в отношении осужденного, направленных на его склонение к сбыту наркотических средств.

Судебная коллегия принимает во внимание, что в материалах дела не содержится каких-либо данных, свидетельствующих о том, что Марченко совершал аналогичные действия в сфере незаконного оборота наркотических средств ранее. Однако, следует учесть, что информация, изложенная свидетелем Т*** в своем заявлении в отдел полиции о Марченко, как о конкретном лице, занимающимся сбытом наркотического средства - героина, тем не менее, подтвердилась в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия. Таким образом, суд правильно исходил из того, что действия осужденного в сфере незаконного оборота наркотических средств были совершены им в условиях свободного волеизъявления, добровольно, без участия оперативных органов в формировании у него желания совершить это преступление, а мотивация такого поведения заключалась непосредственно в том, чтобы сбыть за плату приготовленное вещество потребителю. При этом, суд первой инстанции правильно учел, что при задержании у Марченко были изъяты денежные средства, полученные от Т*** за сбыт последнему наркотического средства - героина. Равно, приведенные доказательства свидетельствуют о проведении Марченко всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. Изложенные обстоятельства исключают какой-либо провокационный характер действий со стороны закупщика и сотрудников полиции, учитывая при этом, что в деле отсутствуют объективные данные, которые давали бы основание полагать, что по настоящему уголовному делу имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения.

Кроме того, в момент проведения оперативно-розыскных мероприятий Марченко по предварительной договоренности в целях сбыта наркотического средства встретился в том же месте с другим приобретателем - Я***, не являвшимся участником ОРМ. При этом, после задержания Я***, в ходе его личного досмотра обнаружен и изъят сверток с наркотическим средством - героин. Согласно выводам сравнительной химической экспертизы, вещества, изъятые в ходе личного досмотра Я*** и добровольно выданные Т***, могли ранее составлять единую массу.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции обоснованно положены в основу приговора результаты оперативно-розыскных мероприятий, полученные в соответствии с требованиями закона.

Показания осужденного, данные им в ходе судебного разбирательства, о непричастности к незаконному обороту наркотических средств, оценены судом первой инстанции в совокупности со всеми доказательствами по делу. При этом, версию осужденного суд обоснованно признал недостоверной, поскольку она опровергается совокупностью исследованных судом доказательств, признанных судом достоверными, в том числе, показаниями свидетелей обвинения и материалами дела, которые позволили суду сделать обоснованный вывод о совершении Марченко инкриминируемых ему преступлений при установленных судом обстоятельствах.

Обоснование мотивов, по которым судом были признаны неубедительными и отвергнуты данные показания осужденного в судебном заседании, приведено в приговоре, и с данной оценкой показаний осужденного соглашается и судебная коллегия.

Судом дана надлежащая оценка характеру действий осужденного и направленности его умысла. Выводы суда носят непротиворечивый и достоверный характер, основаны на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, исследованных в судебном заседании. Суд не допускал каких-либо предположительных суждений. Оснований для иной оценки доказательств, как об этом ставится вопрос в апелляционных жалобах, не имеется.

При том, решая вопрос о содержании умысла Марченко, суд обоснованно исходил из совокупности всех обстоятельств совершенных преступлений. В частности, исходя из анализа фактических обстоятельств дела, правильно установленных судом, характер действий осужденного свидетельствует о том, что умысел его был направлен на сбыт наркотических средств, о чем свидетельствуют его предварительные договоренности о встречах с этой целью с потенциальными покупателями - Т*** и Я***, с каждым, чьи показания о приобретении у Марченко наркотических средств, объективно согласуются с обстоятельствами, установленными по делу, поскольку фактическая продажа героина Т*** была произведена Марченко в рамках оперативно-розыскного мероприятия, с соответствующей фиксацией его результатов, а фактическая продажа наркотического средства Я*** состоялась самостоятельно, независимо от проводимого ОРМ, но была также зафиксирована в установленном процессуальном порядке.

Таким образом, приведенные в жалобах доводы не опровергают установленные судом обстоятельства совершения незаконных сбытов наркотических средств осужденным, и не влияют на доказанность его вины.

Судебная коллегия находит приведенные судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки доказательств убедительными. Вопреки доводам жалоб, какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности его вины или на квалификацию действий, по делу отсутствуют. Несогласие авторов жалоб с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции, не может являться основанием для отмены или изменения приговора.

Юридическая квалификация действий осужденного по ч.1 ст.228.1, п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ дана правильно. Оснований для иной квалификации не имеется. Масса наркотического средства, добровольно выданного свидетелем Т***, обоснованно признана судом значительным размером.

Дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, нарушений права осужденного на защиту в ходе судебного заседания не допущено. Как следует из протокола судебного заседания, суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все ходатайства сторон разрешены в установленном законом порядке, все версии проверены, доказательства исследованы и получили оценку.

Нарушений каких-либо норм уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на постановление законного и обоснованного приговора, либо влекущих безусловную отмену или изменение приговора, органами предварительного следствия и судом при рассмотрении дела в судебном заседании допущено не было.

Приговор постановлен в соответствии с требованиями ст. ст. 302, 307 и 308 УПК РФ.

С учетом полученных данных о психическом состоянии Марченко, суд обоснованно признал его вменяемым в отношении инкриминируемых деяний.

При определении вида и размера наказания Марченко, суд руководствовался требованиями ст.ст.60, 61 УК РФ, учел все установленные по делу обстоятельства, в том числе общественную опасность совершенных преступлений, данные, характеризующие личность виновного, смягчающие наказание обстоятельства, о чем указано в приговоре, и в полной мере соответствует данным о личности осужденного и характеру совершенных им действий. Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

Оснований для признания смягчающими каких-либо иных обстоятельств, которые не были учтены в качестве таковых судом первой инстанции, либо которые в силу требований закона могли бы являться безусловным и самостоятельным основанием для смягчения назначенного осужденному наказания, не имеется.

Выводы суда о возможности достижения целей наказания только в условиях изоляции Марченко от общества и виде исправительного учреждения, в котором ему надлежит отбывать наказание, мотивированы в приговоре, равно как и отсутствие оснований для применения положений ч.6 ст.15 и ст.ст.64, 73 УК РФ, а также назначения дополнительных видов наказаний. С приведенными выводами суда судебная коллегия полностью соглашается. При том, каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, поведением осужденного и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных деяний, по делу не установлено.

Сведений о том, что по состоянию здоровья Марченко не может отбывать наказание в виде лишения свободы, в материалах дела не имеется, и суду апелляционной инстанции не представлено.

Таким образом, судебная коллегия считает, что назначенное осужденному наказание, как по совокупности преступлений, так и за каждое в отдельности, является справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенных преступлений и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. Считать наказание чрезмерно суровым оснований не имеется.

Учитывая изложенное, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены или изменения приговора, в том числе, по доводам апелляционных жалоб.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 3 89-20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Солнцевского районного суда города Москвы от 9 июля 2018 года в отношении

Марченко Д*** М*** оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: