Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 01 октября 2019 г. по делу N 10-16851/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Довженко М.А, судей Гапушиной И.Ю, Гудошниковой Е.А, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Голубевым А.М, с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Фроловой Е.А, представителя потерпевшего *** - С. Н.В, осужденного Мазина М.А, защитника - адвоката Пескового А.А, предоставившего удостоверение N 6846 и ордер N 180919п от 18.09.2019, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Жуковского Э.О, апелляционным жалобам осужденного Мазина М.А, адвоката Пескового А.А. на приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 13 июня 2019 года, по которому

Мазин М. А, ***, зарегистрированный: город Москва, ул. Родниковая, д. 4, корп.2, кв. 57, судимый:

- 03 августа 2006 года Тверским районным судом города Москвы по ч.3 ст.159, ч.3 ст. 159, ч.4 ст. 159, ч.4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освобожден 27 апреля 2009 года условно - досрочно на неотбытый срок 2 года 11 месяцев 5 дней;

- 27 октября 2011 года Чертановским районным судом города Москвы по ч.3 ст. 159 УК РФ (три преступления), с частичным присоединением на основании ст. 70 УК РФ неотбытого наказания по предыдущему приговору, с учетом кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 07 декабря 2011 года, - к лишению свободы на срок 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожден 23 июля 2013 года на основании постановления Чусовского городского суда Пермского края от 12 июля 2013 года с заменой неотбытой части наказания в виде лишения свободы на исправительные работы сроком на 1 год 9 месяцев 4 дня с удержанием ежемесячно 20 % из заработной платы в доход государства, осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 лет 3 месяца. В соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию, частично присоединено неотбытое наказание, назначенное по приговору Чертановского районного суда города Москвы от 27 октября 2011 года, и с учетом требований п. "в" ч.1 ст. 71 УК РФ, окончательно Мазину М.А. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу Мазину М.А. оставлена без изменения, в виде заключения под стражу.

Срок наказания осужденному исчислен с 13 июня 2019 года. На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ) время задержания и содержания под стражей в период с 12 ноября 2014 года по 18 ноября 2016 года, а также с 13 ноября 2018 года по день вступления приговора в законную силу включительно зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима. Кроме того в срок отбывания наказания зачтено время содержания Мазина М.А. под домашним арестом в период с 19 ноября 2016 года до 29 мая 2017 года, включительно из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Гапушиной И.Ю, изложившей содержание приговора, существо апелляционного представления, апелляционных жалоб, выслушав мнение прокурора Фроловой Е.А, представителя потерпевшего С. Н.В, поддержавших доводы апелляционного представления и возражавших по доводам апелляционных жалоб, выслушав выступления осужденного Мазина М.А. и его защитника - адвоката Пескового А.А, поддержавших доводы апелляционных жалоб, Судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Мазин М.А. признан виновным в совершении мошенничества, то есть в хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, в особо крупном размере. Обстоятельства преступления подробно изложены в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Жуковский Э.О. указывает, что судом допущено нарушение уголовного закона, поскольку правильно установив вид рецидива в действиях осужденного - особо опасный рецидив преступлений, суд неверно признал его отягчающим наказание обстоятельством, в то время как в силу п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ, отягчающим наказание обстоятельством необходимо признать рецидив преступлений. В указанной части государственный обвинитель просит приговор изменить.

В апелляционной жалобе адвокат Песково й А.А. считает что судом допущены существенные нарушения уголовно - процессуального закона; выводы суда в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; назначенное наказание является несправедливым

Приводит в жалобе показания потерпевшего С. Н.В, допрошенного судом, дает им собственную оценку в которой апеллирует в том числе к неизученным в судебном заседании показаниям свидетеля С. В.Е. и приходит к выводу, что уголовное дело возбуждено не в связи с совершением Мазиным преступления, а для того, чтобы понудить его возвратить не фигурирующее в материалах уголовного дела имущество С. Н.В. Полагает, что существенные для дела показания С. Н.В, приведенные защитником в жалобе, судом в приговоре не отражены и не получили надлежащей оценки. При этом первичные показания С. Н.В. следует признать недостоверными, так как он скрыл наличие в *** второй печати. Кроме того, ссылается на прослушанную судом аудиозапись разговора С.Н.В. и Мазина М.А, полагая, что она подтверждает, что С. дал Мазину согласие на продажу автомобиля, получил от Мазина полмиллиона рублей из 1 400 000, за которые автомобиль должен был быть продан.

Указывает, что заключение эксперта N 74 от 19.03.2015 следует признать недопустимым доказательством, так как сторона защиты не была в установленный ст. 198 УПК РФ срок ознакомлена с постановлением об ее назначении.

Находит недостоверными показания свидетеля П. А.П, поскольку они опровергаются как показаниями осужденного, так и показаниями С. Н.В, при том что П.заинтересованное в исходе дела лицо.

Считает, что показания свидетелей А, В, К, Р, Т. подтверждают невиновность Мазина, но суд их показания изложил в приговоре не полностью без приведения к этому мотивов. Далее защитник приводит показания названых свидетелей и дает им собственную оценку.

Полагает, что суд необоснованно отверг показания жены Мазина -М. И.С, где она подтверждает показания недопрошенного свидетеля С. В.Е.

Настаивает, что дело рассмотрено с обвинительным уклоном, доказательства приведены в приговоре фрагментарно и не получили оценки в своей полноте; дополнительный свидетель В. допрошена судом не взирая на то, что неоднократно ранее находилась в зале судебного заседания

Находит назначенное наказание чрезмерно суровым, поскольку суд учел наличие уже погашенных судимостей, не дал оценки тому, что потерпевшему автомобиль возвращен, выплачены денежные средства, то есть ущерб в полном объеме возмещен, Мазин более трех лет находится под стражей в условиях тюрьмы.

Защитник просит приговор отменить, постановить оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительных) осужденный Мазин М.А. указывает, что вмененного преступления не совершал, его совершил П. что подтверждается показаниями А, К, Р.; настаивает, что показания П. лживые. Указывает, что суд проигнорировал ходатайство о приобщении доказательств о поступавших от П. в адрес осужденного угрозах, необоснованно отказал в возвращении уголовного дела прокурору, так как в деле нет результатов расследования в отношении П. по материалам, выделенным из настоящего уголовного дела.

Осужденный приводит в жалобе показания свидетелей Т, К, ссылается на стенограмму аудиозаписи разговора с С. и натаивает, что преступления не совершал. Указывает на незаконный отказ следователя получить выписку по счету ***, которая подтвердила бы перевод потерпевшему денежных средств за якобы похищенный автомобиль.

Не согласен с оценкой суда, данной показаниям свидетелей защиты; с указанием судом на непогашенную судимость от 2006 года; на назначение наказание в том же размере, что в отменном заочном приговоре, где не была возмещена потерпевшему сумма в размере 150 000 рублей; с определением местом отбывания колонии особого режима, считает, что подлежит направлению в строгий режим.

Сообщает о своем похищении из-под домашнего ареста, поступавших ему от потерпевшего угрозах с целью признать свою вину, о требованиях признать свою вину, поступавших к нему в исправительной колонии, куда был направлен для исполнения заочного приговора. Указывает на неполноту протокола судебного заседания, незаконность допроса свидетеля В, присутствовавшей до допроса в зале суда.

Настаивает, что дело было возбуждено незаконно, протоколу, где потерпевший указывает место передачи автомобиля, доверять нельзя, необходимо доверять акту приемки автомобиля, согласно которому он был передан на территории Западного административного округа, а не Юго-западного, где дело возбуждено.

Приводит данные о своей личности, о наличии малолетнего ребенка 2010 года рождения, родственников 1935 и 1938 годов рождения, которые нуждаются в его опеке.

Просит приговор отменить, направить дело на дополнительное расследование.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, Судебная коллегия приходит к следующему.

Утверждения стороны защиты о недоказанности вины Мазина были высказаны в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку при постановлении приговора. Не согласиться с мотивированными выводами суда первой инстанции Судебная коллегия оснований не находит.

Так Мазин утверждал суду, что получил от потерпевшего автомобиль для дальнейшей его перепродажи, передал потерпевшему часть денежных средств, а после продажи автомашины П, передать оставшуюся часть денежных средств не успел, так как был задержан сотрудниками полиции.

Эти утверждения Мазина опровергаются показаниями представителя потерпевшего С. Н.В, где он отрицает передачу Мазину автомобиля для дальнейшей его продажи; настаивает, что автомобиль был передан Мазину исключительно в аренду; отрицает получение от Мазина за автомобиль денежных средств. Также потерпевший сообщает о размере причиненного ему материального ущерба, соответствующего цене автомобиля, и указывает, что автомобиль по спутниковой системе был обнаружен им в Венгрии.

У суда первой инстанции, вопреки мнению авторов жалоб, отсутствовали основания не доверять показаниям представителя потерпевшего, поскольку поводов для оговора им Мазина по делу не установлено и показания представителя потерпевшего подтверждаются: договором аренды автомобиля, по которому автомобиль передан Мазину М.А. без права его продажи, актом приема - передачи автомобиля Мазину в день подписания договора аренды; заявлением потерпевшего в полицию; товарной накладной о цене автомобиля в сумме свыше 1 000 000 рублей; протоколом проверки показаний представителя потерпевшего на месте, протоколом очной ставки между ним и Мазиным, где С. подтвердил ранее данные им показания; справкой Интерпола о нахождении автомашины в Венгрии.

Кроме того, показания представителя потерпевшего согласуются: с показаниями бухгалтера ООО *** В. Е.Ф. о том, что автомобиль не продавался, был передан в аренду; с показаниями свидетеля П. о покупке автомобиля у Мазина за 950 000 рублей в сентябре 2014 года с целью последующей перепродажи и об отсутствии сведений о нахождении автомобиля у Мазина в аренде; с показаниями свидетеля Р. В.В. о передаче Мазиным П. автомобиля потерпевшего на продажу; с показаниями свидетеля А. А.С, менеджера отдела продаж ***, о продаже *** полученного от П. автомобиля гр. Т. за 1 185 000 рублей по договору комиссии с ***; с показаниями Т, подтвердившего приобретение автомобиля через ***, и сообщившего о его транспортировке в Венгерскую Республику; с заключением эксперта с выводами о том, что оттиски печатей *** в договоре комиссии между *** и *** и в ПТС в той части, где указан его новый владелец - Т. Д.А. нанесены не печатью ***, а подписи от имени С. В.Е. выполнены - вероятно не С. В.Е, а другим лицом с подражанием его подписи.

Приведенные и положенные в основу обвинения доказательства, согласуются, как это верно указано судом в приговоре и с иными доказательствам: с показаниями свидетеля К. Д.В. о предложении Мазиным автомобилей *** к продаже; с протоколами следственных действий, иными документами, другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Суд первой инстанции, вопреки мнению стороны защиты, справедливо не усмотрел противоречий в показаниях представителя потерпевшего, допрошенных по делу свидетелей, письменных доказательствах, и привел эти доказательства в приговоре в той части, которая имеет отношение к делу. Судебная коллегия не находит поводов не согласиться с позицией суда первой инстанции.

Содержание изложенных судом в приговоре доказательств соответствует их содержанию, протоколу судебного заседания и сторонами не оспаривается. Иные обстоятельства, содержащиеся в изученных доказательствах, не относятся к существу выдвинутого против Мазина обвинения, поскольку обстоятельства продажи автомобиля потерпевшего Мазиным П, затем П. Т. через менеджера *** А, находятся за рамками обвинения, сформулированного как незаконное завладение Мазиным имуществом потерпевшего, совершенное Мазиным без участия иных лиц и закончившееся в момент, когда Мазин имел возможность распорядиться имуществом, то есть в день получения автомобиля от потерпевшего. По этой же причине отсутствие в материалах уголовного дела результатов проверки по выделенным материалам в отношении П. не препятствует, вопреки позиции стороны защиты, разрешению по существу уголовного дела в отношении Мазина. Приговора, а равно иного судебного акта, вступившего в законную силу, который бы устанавливал виновность иного лица в совершении тех действий, которые вменены в вину Мазину, не имеется.

Судебная коллегия отмечает, что все изученные судом доказательства получили оценку в приговоре по правилам ст. 87, 88 УПК РФ. Выводы суда о достоверности, допустимости и достаточности доказательств подробно мотивированы, являются правильными. Несогласие стороны защиты с оценкой доказательств, приведенной судом первой инстанции в приговоре, само по себе не свидетельствует о незаконности приговора.

Настойчивые утруждения авторов жалоб о наличии у представителя потерпевшего С. поводов для оговора осужденного являются голословными, объективными сведениями не подтверждены. Представитель потерпевшего ни в ходе предварительного расследования, ни в ходе судебного разбирательства никогда не отрицал знакомство с Мазиным, передачу ему в аренду не только автомобиля, являющегося предметом хищения по настоящему делу, но и других транспортных средств, подробно сообщал о сложившихся с Мазиным доверительных отношениях. Именно эти доверительные отношения Мазин использовал для заключения договора аренды на конкретный автомобиль с целью хищения этого автомобиля, марка, ВИН-номер и государственный регистрационный знак которого, указаны судом в приговоре. Именно в связи с этими доверительными отношениями, как показал С, Мазин периодически посещал офис ***, кабинет его генерального директора, где на столе находилась одна из печатей Общества и ПТС на похищенный автомобиль, где на третьей странице есть запись с оттиском печати ***, позволившая снять автомобиль с учета в ГИБДД.

Судом первой инстанции обоснованно в число доказательств не включен протокол осмотра аудио и видеозаписи разговора между С.и Мазиным (том 6 л.д. 106-117), вещественное доказательство - диск с этой записью, прослушанный в судебном заседании, на который имеются ссылки в апелляционной жалобе осужденного. Из существа стенограммы разговора, имеющегося на диске следует, что разговор ведется об автомобиле с другим регистрационным номером, чем тот, за хищение которого осужден Мазин, то есть этот разговор не имеет отношение к существу предъявленного Мазину обвинения.

Судом справедливо к числу допустимых доказательств, вопреки мнению защитника, отнесено заключение эксперта N 74 от 19.03.2015. Из протокола ознакомления с постановлением о ее назначении следует (том 1 л.д. 182), что с постановлением сторона защиты ознакомлена в день его вынесения, каких-либо ходатайств не имела, то есть нарушении прав обвиняемого и защитника, предусмотренных ст. 198 УПК РФ органом расследования не допущено.

Выводы суда о недостоверности показаний свидетелей защиты Мазиной и С, несмотря на мнение защитника, следует признать обоснованными, поскольку близкие для Мазина люди, бесспорно, заинтересованы в благоприятном для него исходе дела. Ссылки защитника на показания свидетеля С. В.Е. не основаны на законе, так как показания указанного свидетеля сторонами в качестве доказательств суду представлены не были. Показания свидетеля В. судом в число доказательств не включены, как не относящиеся к делу, поэтому доводы жалобы защитника в указанной части также не являются состоятельными.

Таким образом, суд первой инстанции правильно установилвсе значимые по делу фактические обстоятельства, пришел к обоснованному выводу, что в ходе разбирательства по делу доказано, что Мазин, злоупотребляя доверием генерального директора *** С.Н.В. и сообщая ему ложные сведения о намерении исполнить условия заключенного с ним договора аренды транспортного средства, получил от С. Н.В. автомобиль, распорядился им как своим собственным без наличия к тому законных оснований, чем причинил *** материальный ущерб в размере, являющимся, согласно примечаний к ст. 158 УК РФ, особо крупным. Этим действиям Мазина суд дал правильную правовую оценку, как преступлению, предусмотренному ч. 4 ст. 159 УК РФ. Оснований для иной их оценки, а равно для вывода о недоказанности вины Мазина, не имеется.

При назначении наказания суд в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного Мазиным преступления, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, а также в полной мере учел все установленные по делу данные о личности виновного.

Все сведения, которые положительно характеризуют Мазина, определяют круг его иждивенцев, их состояние здоровья и состояние здоровья Мазина, судом при назначении наказания учтены в полной мере, признаны обстоятельствами, смягчающими наказание Мазина. Обстоятельств, которые бы подлежали обязательному признанию смягчающими на основании ч. 1 ст. 61 УК РФ, но не были таковыми признаны судом, по делу не установлено. Несмотря на доводы жалоб, сведений о полном возмещении Мазиным причиненного потерпевшему материального ущерба материалы дела не содержат, получение потерпевшим в Венгерской Республике похищенного у него автомобиля к такому возмещению отнесено быть не может, а те суммы денежных средств, которые потерпевший получил от родственников Мазина в ходе разбирательства по делу, судом смягчающим наказание обстоятельством признаны. Судебная коллегия не находит достаточных оснований для признания смягчающим наказанием обстоятельством наличие у Мазина еще одной престарелой родственницы, имеющей более близких родственников, чем Мазин, о чем указано осужденным в жалобе.

Несмотря на мнение стороны защиты, судом первой инстанции правильно в соответствии с п. "а" ч. 3 ст. 18 УК РФ установлен в действиях осужденного особо опасный рецидив, поскольку на день совершения преступления по настоящему делу ни одна из двух имеющихся у осужденного судимостей за тяжкие преступления, наказание по которым в виде лишения свободы он отбывал реально, погашены не были. Однако, как обоснованно указано в апелляционном представлении, отягчающим наказание виновного обстоятельством должен быть в силу п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ признан рецидив преступлений без указания его вида, поэтому по доводам апелляционного представления приговор подлежит изменению со смягчением назначенного по ч. 4 ст. 159 УК РФ наказания.

Кроме того, судом при назначении наказания по совокупности приговоров нарушены положения ч. 1 ст. 70 УК РФ, поскольку присоединению подлежала только неотбытая часть наказания по предыдущему приговору, размер которой судом первой инстанции при рассмотрении дела не выяснен и не нашел своего отражения во вводной части приговора, как об этом разъяснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 55 постановления от 22.12.2015 N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания". Судебной коллегией получены сведения о неотбытой части наказания, назанченного Мазину по предыдущему приговору, он составляет 6 месяцев 15 дней исправительных работ, что с учетом положений п. "в" ч. 1 ст. 71 УК РФ равно 2 месяцам и 5 дням лишения свободы. Поскольку судом первой инстанции к наказанию по настоящему уголовному делу присоединено неотбытое наказание по предыдущему приговору в виде 3 месяцев лишения свободы, приговор подлежит изменению с правильным указанием во вводной части вида и размера неотбытого наказания, правильным присоединения неотбытого наказания к наказанию по настоящему делу.

Суд, со ссылкой на фактические обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности содеянного, а также на данные о личности Мазина, с достаточной полнотой мотивировал свои выводы о возможности исправления осужденного только в условиях реального отбывания наказания, невозможности применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, ст. 64 УК РФ, а равно об отсутствии оснований для применения ст. 73 и ч. 6 ст. 15 УК РФ. Правильно определен судом и вид исправительного учреждения, колония особого режима, в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Назначенное Мазину наказание по своему виду является справедливым, отвечает целям наказания, установленным в ст. 43 УК РФ, в том числе исправлению осужденного, который имея две судимости за аналогичные преступления, предметом хищения по которым также являлись автотранспортные средства, полученные у потерпевших под обманным предлогом, на путь исправления не встал, правильных выводов для себя не сделал, но вновь совершил аналогичное преступление.

Из протокола судебного заседания следует, что уголовное дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст. 240-293 УПК РФ, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон, все заявленные сторонами ходатайства, в том числе о возвращении уголовного дела прокурору о чем указывает осужденный в жалобе, разрешены в установленном законом порядке, принятые по ходатайствам решения являются законными и обоснованными. Кроме того стороны не были лишены права участвовать в исследовании доказательств, не были лишены права представлять собственные доказательства, сторонам было обеспечено право и выслушаны их выступления в судебных прениях, подсудимый выступил и с последним словом.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, Судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Гагаринского районного суда города Москвы от 13 июня 2019 года в отношении

Мазина М. А. изменить.

Указать во вводной части приговора, что неотбытая часть наказания в виде лишения свободы, назначенного

Мазину М. А. по приговору Чертановского районного суда города Москвы от 27 октября 2011 года, составляет 2 месяца 5 дней.

Уточнить, что отягчающим наказание

Мазина М. А. обстоятельством на основании

п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ

является рецидив преступлений.

Смягчить назначенное

Мазину Михаилу Александровичу по

ч.4 ст.159 УК РФ наказание в виде лишения свободы до 6 лет.

В соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному

Мазину М. А. по настоящему приговору наказанию, частично присоединить неотбытое наказание, назначенное по приговору Чертановского районного суда города Москвы от 27 октября 2011 года, и с учетом требований п. "в" ч.1 ст. 71 УК РФ окончательно

Мазину М. А. назначить наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 1 месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление - удовлетворить, апелляционные жалобы - оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: