Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 07 ноября 2019 г. по делу N 10-18194/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Довженко М.А., судей Бобровой Ю.В., Никишиной Н.В., при помощнике судьи Лысенкове Н.А., ведущем протокол судебного заседания, с участием:

прокуроров апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Бурмистровой А.С, Исаченкова И.В, осужденного Григорьева Н.М, его защитника - адвоката Толстых А.Б, представившего ордер и удостоверение, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Григорьева Н.М. и его защитника - адвоката Толстых А.Б. на приговор Кунцевского районного суда г.Москвы от 1 августа 2019 года, которым

Григорьев НМ, **, несудимый, осужден по ст.228.1 ч.3 п. "б" УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы; по ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ - к 10 годам 6 месяцам лишения свободы; по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ - к 9 годам лишения свободы. На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде 11 (одиннадцати) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Григорьеву Н.М. до вступления приговора суда в законную силу оставлена без изменения в виде заключения под стражу. Срок отбывания наказания исчислен с зачетом времени предварительного содержания под стражей с ** года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Бобровой Ю.В, выступления осужденного и его защитника, поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших о постановлении по делу оправдательного приговора, ссылаясь на допущенные нарушения уголовно-процессуального закона при собирании доказательств и их недопустимость, на провокационные действия сотрудников полиции и свидетелей; мнения прокуроров, полагавших, что оснований для удовлетворения апелляционных жалоб не имеется, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Кунцевского районного суда г.Москвы от 1 августа 2019 года Григорьев Н.М. признан виновным в незаконном сбыте ** года свидетелю Голобородько Н.Н. психотропного вещества "амфетамин" массой * грамма, т.е. в значительном размере.

Он же признан виновным в незаконном сбыте ** года свидетелю Голобородько Н.Н. в ходе ОРМ "проверочная закупка" психотропного вещества "амфетамин" массой ** грамма, т.е. в крупном размере.

Он же признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере, то есть в совершении умышленных действий, непосредственно направленных на совершение преступления, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

В судебном заседании подсудимый Григорьев Н.М. свою вину в предъявленном обвинении не признал и показал, что был задержан около своего дома по неизвестной ему причине. Свидетеля Голобородько Н.Н. знает незначительный период времени, последняя его оговаривает, амфетамин он ей не продавал, сбытом запрещенных веществ не занимался. Денежные средства ему подкинули.

В апелляционной жалобе на приговор суда

адвокат Толстых А.Б. просит об отмене приговора суда и об оправдании Григорьева Н.М, указывая, что изложенные в приговоре обстоятельства дела не соответствуют фактическим; наказание является чрезмерно суровым и не отвечает личности Григорьева Н.М. и установленным судом смягчающим обстоятельствам.

В дополнениях защитник указывает, что суд придерживался обвинительного уклона при рассмотрении дела, допустив нарушение правил оценки доказательств, искажение показаний свидетелей, что привело к неверной квалификации действий осужденного.

Обращает внимание, что суд необоснованно и безосновательно отказал стороне защиты в удовлетворении заявленных по делу ходатайств; а по удовлетворенным - не выполнил никаких действий. В нарушении принципа справедливого судебного разбирательства, по мнению защитника, суд без достаточных оснований огласил показания свидетеля Голобородько Н.Н, данные в ходе предварительного следствия.

Анализируя установленные обстоятельства дела, приходит к выводу, что сотрудники полиции в рамках ОРМ спровоцировали Григорьева Н.М. на сбыт амфетамина Голобородько Н.Н, поскольку, на момент санкционирования в отношении Григорьева ОРМ "проверочная закупка" и его последующего задержания в отношении последнего уже проводилась процессуальная проверка на основании объяснений задержанной Голобородько Н.Н. Считает, что свидетель Голобородько являлась провокатором, а понятые Рахманкин и Чуприн (впоследствии задержанные за совершение преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств) - информаторами оперативных сотрудников. Полагает, что изобличение и задержание Григорьева было возможно уже сразу после возбуждения уголовного дела в отношении Голобородько, и сложившаяся ситуация не требовала проведения отдельного оперативного мероприятия для задержания и документирования противоправной деятельности Григорьева. Обращает внимание, что суд не дал оценки доводам защиты и отказал в удовлетворении ходатайств, направленных на подтверждение того, что осужденный не является сбытчиком наркотических средств.

Указывая о нарушении права на защиту осужденного, полагает, что последний был фактически задержан ** года в **, после чего, с Григорьевым проводились следственные и процессуальные действия в отсутствии его защитника, что расценивает как существенное нарушение права на защиту, а полученные в результате этого доказательства - как недопустимые.

Обращает внимание на нарушение равенства сторон в процессе, поскольку стороне защиты было отказано в удовлетворении ряда ходатайств, в том числе, в обеспечении явки свидетелей Рахманкина М.В. и Голобородько Н.Н. (при том, что показания последней были оглашены вопреки возражениям стороны защиты) и в ознакомлении с вещественным доказательством - мобильным телефоном, изъятым у подсудимого.

Выражая несогласие с квалификацией действий осужденного, считает несостоятельным обвинение Григорьева Н.М. в совершении незаконного сбыта им амфетамина Голобородько Н.Н. ** года как основанное на показаниях указанного свидетеля, в отсутствие иных достаточных доказательств. Осуждение Григорьева Н.М. по преступлению от ** года считает ошибочным, поскольку к совершению сбыта амфетамина его склонили сами сотрудники полиции совместно с Голобородько. Обращает внимание, что акт проведения ОРМ "проверочная закупка" не подписан никем, кроме оперуполномоченного Уметбаева, а составленный им акт проведения ОРМ "наблюдение" подписан не им, а оперативным сотрудником Коноваловым; в приложении N 4 к акту ОРМ "проверочная закупка" указано, что у Григорьева изъяты денежные средства и мобильный телефон, в то время, как он сообщил о нахождении у него наркотического средства для личного употребления; имеются расхождения в упаковке изъятых у Григорьева предметов, не обеспечивающей защиту от доступа третьих лиц, что вызывает у защиты сомнения в достоверности полученных доказательств, которые, соответственно, являются недопустимыми и подлежат исключению из числа доказательств.

Оценивая обстоятельства осуждения Григорьева Н.М. за совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, считает, что доказательств, подтверждающих намерения Григорьева Н.М. сбыть обнаруженное в лесной полосе наркотическое средство "гашиш" и находящиеся у него дома наркотические средства и психотропные вещества, следствием не добыто и суду не представлено. Указывает, что его подзащитный не предпринимал никаких активных действий, направленных на продажу наркотических средств и психотропных веществ; а в отношении обнаруженного в Московской области в тайнике гашиша Григорьев Н.М, по мнению его защитника, обладал лишь информацией о месте его нахождения. Считает, что уголовное дело не могло быть возбуждено ОМВД района Кунцево, исходя их территориальной подследственности.

Также выражает несогласие с принятым судом решением об обращении в доход государства изъятого у осужденного мобильного телефона марки "Самсунг", поскольку в ходе его осмотра следователем было установлено, что информация, представляющая интерес для следствия, в нем отсутствует.

Все установленные им нарушения расценивает как существенные и влекущие за собой отмену приговора суда, постановленного в отношении Григорьева Н.М.

Просит приговор изменить и вынести оправдательный приговор.

Осужденный Григорьев Н.М. в жалобе также указывает на несправедливость и чрезмерную суровость назначенного ему наказания, в связи с чем, просит об отмене приговора суда.

В дополнениях осужденный указывает о нарушении территориальной подсудности данного дела, поскольку одно из преступлений было совершено в Московской области; о неустановлении по уголовному делу обстоятельств, подлежащих доказыванию в силу требований ст.73 УПК РФ; о неверной квалификации его действий по сбыту Голобородько Н.Н. амфетамина в значительном размере.

Обращает внимание, что все обвинение построено исключительно на показаниях указанного свидетеля. Считает, что Голобородько Н.Н. его оговорила и дала показания против него под давлением.

Выражая несогласие с выводами проведенных по делу экспертиз, указывает о допущенных в ходе ее производства нарушениях, неознакомлении его с началом производства экспертизы, с личностью эксперта, который в судебном заседании не был допрошен. Указывает о недопустимости переданных на исследование наркотических средств, поскольку в судебном заседании вещественные доказательства не исследовались.

Анализируя показания допрошенных по делу свидетелей указывает, что никто из них очевидцами сбыта Голобородько Н.Н. амфетамина не были; письменные доказательства, по мнению осужденного, положены в основу приговора с нарушением принципа относимости; а показания свидетелей Уметбаева и Коновалова ставит под сомнение, поскольку данные лица были уволены из органов МВД по компрометирующим основаниям.

Не соглашаясь с осуждением по ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ, расценивает действия Голобородько Н.Н. и сотрудников полиции как провокационные, ссылаясь на то, что умысел на сбыт наркотического средства у него был сформирован под воздействием указанных лиц.

Утверждая о допущенных нарушениях уголовно-процессуального закона при производстве следственных действий, указывает на невозможность участия в качестве понятого свидетеля Чуприна Д.Л, поскольку последний являлся обвиняемым по иному уголовному делу, в связи с чем, по мнению Григорьева Н.М, является заинтересованным лицом. Также, по мнению автора апелляционной жалобы, были допущены нарушения при изъятии и упаковке из незаконного оборота психотропных веществ, в связи с чем, заключение эксперта N ** от ** года также является недопустимым доказательством.

Считает, что проведение осмотра мобильного телефона в его отсутствие лишило его возможности дать необходимые пояснения. В тоже время, обращает внимание апелляционной инстанции на то, что судебное решение на получение информации при осмотре телефона о произведенных соединениях в деле отсутствует.

Оспаривая вывод суда о совершении им покушения на незаконный сбыт амфетамина, указывает об отсутствии объективных сведений, подтверждающих его намерения реализовать обнаруженные в указанных им тайниках наркотические средства и психотропные вещества. Поскольку в деле отсутствует справка об исследовании изъятых веществ, заключение эксперта N ** от ** года также расценивает как недопустимое доказательство. Полагает, что в связи с оказанным им содействием в указании места хранения гашиша и способствованием в раскрытии преступления, суд обязан был применить к нему Примечание к ст. 228 УК РФ и освободить от уголовной ответственности.

Кроме того, ссылаясь на обстоятельства осуждения по преступлениям, связанным с незаконным сбытом психотропного вещества Голобородько Н.Н, расценивает это как длящееся преступление.

Указывает и о нарушении судом тайны совещательной комнаты исходя из информации, содержащейся на сайте районного суда, и полагает, что одновременно суд рассмотрел уголовное дело в отношении осужденной Камбурзиной.

Просит приговор суда отменить и направить уголовное дело по подсудности в г.Домодедово Московской области.

В последующем, указывая на то, что в основу приговора судом положены недопустимые доказательства, обращает внимание на то, что заявление Голобородько Н.Н. о добровольном участии в ОРМ датировано ** года, в то время, как само постановление о проведении ОРМ с ее участием вынесено ** года, в чем усматривает оговор со стороны свидетеля. Также указывает на отсутствие в акте ОРМ "проверочная закупка" подписей понятых Чуприна Д.Л. и Рахманкина М.В, что, по мнению осужденного, свидетельствует о незаконности проведенных мероприятий. Просит учесть, что оперативные сотрудники, принимавшие участие в ОРМ, уволены из органов МВД по порочащим основаниям, в связи с чем, ставит под сомнение допустимость доказательств и по своему уголовному делу.

Полагает, что суд в полном объеме не разобрался в обстоятельствах уголовного дела, несмотря на то, что в ходе судебного разбирательства было установлено много свидетелей, чьи показания могли повлиять на исход дела и доказать его невиновность.

Просит приговор суда отменить, направить дело на новое судебное разбирательство, изменив на период нового рассмотрения ему меру пресечения на более мягкую.

В возражениях на поступившие апелляционные жалобы государственный обвинитель Тихонова Т.Д. просит приговор оставить без изменения, указывая на то, что все доводы защиты не нашли своего подтверждения, судом дана оценка всем представленным доказательствам, признанными судом допустимыми и положенными в основу обвинительного приговора. Находит назначенное осужденному наказание справедливым, отвечающим тяжести содеянного и данным о личности Григорьева Н.М.

Выслушав мнения участников процесса, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляционных жалоб и возражения прокурора, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст.297 УПК Российской Федерации приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таким, если постановлен в соответствии с требованиями УПК Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ, о снованиями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются, в том числе, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона; несправедливость приговора.

Как установлено из материалов дела, в основу обвинительного приговора суд первой инстанции положил следующие доказательства: показания Григорьева Н.М, данные им на начальном этапе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого, согласно которым он признает факт продажи своей знакомой Голобородько Н.Н. по достигнутой с ней ранее договоренности психотропного вещества "амфетамин" ** года, а также сообщает о незаконном хранении запрещенных веществ в целях их дальнейшего сбыта;

- по преступлению от ** года: показания свидетеля Голобородько Н.Н, оглашенные судом в соответствии со ст.281 ч.2 п.5, 2-1 УПК РФ, согласно которым ** года она приобрела у Николая на 1 этаже 2 подъезда дома N 5 по ** улице г..Москвы амфетамин, была в тот же день задержана сотрудниками полиции и указанный амфетамин был у нее изъят; показания свидетеля Фарманина Е.А, согласно которым ** года была задержана Голобородько Н.Н, в ходе личного досмотра у нее был изъят амфетамин, который она, со слов задержанной, приобрела у Григорьева Николая; свидетеля Крисько И.Ю, принимавшей участие в качестве понятой при проведении личного досмотра Голобородько Н.Н, и подтвердившей обстоятельства обнаружения у нее запрещенного вещества; письменные доказательства: рапорт Фарманина Е.А. о задержании Голобородько Н.Н. ** года; протокол ее личного досмотра, согласно которому у нее изъят полиэтиленовый пакет с веществом белого цвета внутри; рапорт оперативного сотрудника Уметбаева М.М. от ** года, согласно которому установлен возможный фигурант преступления по факту сбыта психотропного вещества Голобородько Н.Н, а именно - Григорьев Николай Михайлович; заключение эксперта N ** от ** года, согласно выводам которого вещество, изъятое у Голобородько Н.Н, является амфетамином; заявление Голобородько Н.Н. от ** года о противоправной деятельности известного ей лица по имени "Николай" и своем желании добровольно выступить в роли закупщика амфетамина у этого лица; постановление о проведении ОРМ "проверочная закупка" от ** года с участием Голобородько Н.Н.; акт проведения ОРМ, согласно которому Григорьев незаконно сбыл Голобородько амфетамин ** года примерно в 19 часов 00 минут и был задержан сотрудниками полиции; приложение N 4 к акту проверочной закупки, согласно которому у Григорьева Н.М. в ходе личного досмотра обнаружен и изъят мобильный телефон "Самсунг"; постановления о рассекречивании сведений по результатам ОРД и о предоставлении их органу предварительного следствия; акт медицинского

освидетельствования, согласно которому у Григорьева Н.М. не установлено состояние опьянения; протокол осмотра конверта, в котором упаковано изъятое у Голобородько Н.Н. психотропное вещество; акт осмотра мобильного телефона "Самсунг", в ходе которого установлено наличие в его памяти фотографий с координатами мест расположения тайников-закладок с наркотическими средствами; протокол осмотра изъятого мобильного телефона; протокол очной ставки между Голобородько Н.Н. и Григорьевым Н.М.;

- по преступлению от ** года по ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ: оглашенные судом показания свидетеля Голобородько Н.Н, согласно которым ** года она добровольно обратилась с заявлением к сотрудникам ОНК УВД по ЗАО ГУ МВД России по г..Москве и сообщила известную ей информацию о "Николае", который занимается сбытом амфетамина; она согласилась участвовать в ОРМ "проверочная закупка" в роли покупателя, в присутствии понятых был произведен ее личный досмотр, выданы денежные средства в размере ** рублей, после чего она договорилась с Григорьевым о приобретении у него 2 грамм амфетамина и в сопровождении сотрудником полиции подошла к дому Григорьева, где он открыл ей подъезд и на 1 этаже он забрал у не деньги и передал ей 2 полимерных пакетика, которые она затем в присутствии понятых выдала сотрудникам полиции; свидетеля Фарманина Е.А, сообщившего суду, что Голобородько Н.Н. добровольно обратилась к ним в отдел с заявлением об оказании содействия в изобличении сбытчика амфетамина, после чего было принято решение о проведении ОРМ "проверочная закупка", Голобородько Н.Н. были выданы денежные средства и состоялась закупка амфетамина у Григорьева, который был задержан в подъезде своего дома. В ходе личного досмотра у Григорьева были обнаружены денежные средства, выданные Голобородько Н.Н. для проведения ОРМ.

Был проведен обыск жилища Григорьева; в его мобильном телефоне были обнаружены координаты "закладок", о которых сообщил сам задержанный, затем с участием Григорьева проводился и осмотр места происшествия; показания свидетеля Пойда Е.О, проводившей досмотр Голобородько Н.Н. перед участием в ОРМ, выдачу ей денежных средств и выдачу ею приобретенного в ходе ОРМ психотропного вещества; свидетеля Чуприна Д.Л. об обстоятельствах своего участия в качестве представителя общественности при проведении ОРМ "проверочная закупка" в отношении Григорьева Н.М, и подтвердившего обнаружение и изъятие у последнего денежных средств в размере ** рублей; письменные материалы дела: рапорт Уметбаева М.М. об обнаружении в действиях Григорьева Н.М. признаков преступления, предусмотренного ст. 228.1 ч.4 п. "г" УК РФ; заявление Голобородько Н.Н. об участии в ОРМ "проверочная закупка"; постановление о проведении ОРМ от 22 мая 2018 года; акт проведения ОРМ "проверочная закупка" 22 мая 2018 года и четыре приложения к нему, согласно которым был проведен личный досмотр Голобородько Н.Н. (приложение N 1), ей были выданы денежные средства для приобретения амфетамина (приложение N 2), Голобородько Н.Н. добровольно выдала вещество в двух полимерных свертках и сообщила обстоятельства приобретения амфетамина (приложение N 3), был проведен личный досмотр Григорьева Н.М, в ходе которого у него были изъяты денежные средства в сумме 2400 рублей и мобильный телефон "Самсунг Гэлакси Ноут8"; постановления о рассекречивании результатов ОРД и предоставлении их органу предварительного расследования; заключение эксперта N ** от ** года, согласно которому выданное Голобородько Н.Н. вещество является амфетамином общей массой ** гр.; акт медицинского освидетельствования, согласно которому у Григорьева Н.М. не установлено состояние опьянения; протокол осмотра конверта, в которое упаковано изъятое у Голобородько Н.Н. психотропное вещество; акт осмотра мобильного телефона "Самсунг", в ходе которого установлено наличие в

его памяти фотографий с координатами мест расположения тайников-закладок с наркотическими средствами; протокол осмотра изъятого мобильного телефона; протокол очной ставки между Голобородько Н.Н. и Григорьевым Н.М.;

- по преступлению, предусмотренному ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ: показания свидетеля Фарманина Е.А, аналогичные ранее приведенным в приговоре об обстоятельствах задержания Голобородько Н.Н, ее участия в ОРМ "проверочная закупка", его результатах и задержании Григорьева Н.Н.; показания свидетеля Чуприна Д.Л. об обстоятельствах своего участия в качестве представителя общественности в ходе обыска по месту проживания Григорьева Н.Н, в ходе которого у последнего были обнаружены в комнате электронные весы с остатками вещества на рабочей поверхности, в тумбочке - порошкообразное вещество розового цвета, расфасованное в восемь пакетов; разноцветные таблетки в двух пакетах, куски спрессованного вещества коричневого цвета, упакованные в пакет; показания свидетеля Хачатряна А.А, принимавшего участие в качестве понятого при осмотре места происшествия на Симферопольском шоссе г..Москвы, где Григорьев Н.Н. добровольно указывал месторасположения тайников-закладок с запрещенными веществами, которые были зафиксированы в его мобильном телефоне; в земле под деревьями изымались свертки; письменные доказательства, аналогичные приведенным выше по иным преступлениям, а также: постановление дознавателя ОД ОМВД России по району Кунцево г..Москвы от 22 мая 2018 года о производстве обыска в жилище Григорьева Н.М. в случаях, не терпящих отлагательства; протокол обыска, проведенного 22 мая 2018 года в период с 19 часов 40 минут до 20 часов 30 минут, по результатам которого обнаружены и изъяты неизвестное порошкообразное вещество, неизвестное вещество в виде таблеток, неизвестное вещество растительного происхождения, электронные весы со следами вещества на поверхности; заключение эксперта N 1526 от 6 июня 2018 года, согласно выводам которого изъятые в ходе обыска вещества являются амфетамином, МДМА, гашишем, на поверхности весов обнаружены следы тетрагидроканнабинола; поручение следователя о проведении осмотров мест происшествия по имеющимся координатам геолокации; протоколы осмотра

места происшествия, в ходе которого при осмотре участков местности из тайников-закладок было изъято вещество, которое, согласно заключениям эксперта N 1637, 1638 от 8 июня 2018 год, является наркотическим средством "гашиш" общей массой 198, 38 гр. (в четырех пакетах) и 200, 24 гр. (в четырех пакетах); протокол осмотра конвертов с изъятыми в ходе обыска по месту жительства Григорьева Н.М. наркотическими средствами и психотропными веществами, изъятыми наркотическими средствами в Московской области по координатам геолокации, электронных весов и мобильного телефона Григорьева Н.М.

Анализируя указанные выше показания подсудимого, свидетелей, материалы уголовного дела, суд первой инстанции пришел к выводу о виновности Григорьева Н.М. в совершении инкриминируемых ему действий.

С данным выводом судебная коллегия согласиться не может в силу следующего.

П риговор может быть признан законным только в том случае, если он постановлен по результатам справедливого судебного разбирательства. Сведения, содержащиеся в оглашенных показаниях, как и другие доказательства, могут быть положены в основу выводов суда лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным статьями 87, 88 УПК РФ; приговор должен быть постановлен на допустимых доказательствах.

Проверка доказательств производится судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Как установлено по настоящему уголовному делу, оперативно-розыскные мероприятия по установлению лица, сбывшего амфетамин Голобородько Н.Н, начались после дачи ею 20 мая 2018 года показаний дознавателю об обстоятельствах приобретения амфетамина у лица, известного ей как "Николай", с указанием места жительства последнего и его номера телефона. Согласно рапорта оперативного сотрудника Уметбаева М.М. от 22 мая 2018 года в ходе проведенной работы (обрабатывалась территория в районе д.5 по ул. ** в г.Москва; проводились оперативно-розыскные мероприятия) был установлен возможный фигурант преступления - Григорьев Н.М. В этот же день (22 мая 2018 года) Голобородько Н.Н. обратилась к сотрудникам ОНК УВД по ЗАО ГУ МВД России по г.Москве с заявлением об известном ей лице по имени Николай, занимающимся незаконным оборотом запрещенных веществ и о своем согласии участвовать в ОРМ "проверочная закупка".

Таким образом, до производства данного ОРМ, в отношении Григорьева Н.М. сотрудники полиции располагали только сведениями, полученными от Голобородько Н.Н. в ходе производства дознания по уголовному делу, возбужденному в отношении последней по ст.228 ч.1 УК РФ.

Согласно постановлению о проведении ОРМ от 22 мая 2018 года, заявление от Голобородько Н.Н. поступило 21 мая 2018 года, и ввиду отсутствия достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, по заявлению принято решение о проведении 22 мая 2018 года ОРМ "проверочная закупка" в отношении лица по имени "Николай".

Результаты данного ОРМ отражены в акте проведения ОРМ "проверочная закупка" от 22 мая 2018 года (т.* л.д. **), который суд первой инстанции положил в основу обвинительного приговора. При этом, без внимания суда остались те обстоятельства (на которые указывала и сторона защиты), что данный акт, являясь отражением как хода проведения ОРМ, так и его результатов, не содержит подписей участников ОРМ, в том числе и лица, его составившего. Допросить по данным обстоятельствам лиц, проводивших ОРМ, по объективным причинам не представилось возможным ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции (сотрудники уволены по порочащим основаниям).

В соответствии со ст.89 УПК РФ, в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом. Согласно ст.11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 N 144-ФЗ (редакции от 2 августа 2019 года) результаты оперативно-розыскной деятельности могут также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Отсутствие в акте проведения ОРМ подписей участвующих в них лиц ставит под сомнение отраженные в нем обстоятельства; данное нарушение является неустранимым и законность результатов ОРМ не может быть восполнена показаниями лиц, принимавших в нем участие.

Таким образом, указанное доказательство, в соответствии со ст.75 УПК РФ, не соответствует критерию его допустимости и не может быть использовано в качестве такового при установлении причастности и виновности Григорьева Н.М. в совершении инкриминируемых ему действий, связанных с незаконным сбытом амфетамина свидетелю Голобородько Н.Н.

В силу недопустимости самого акта проверочной закупки и приложения к нему N 1, 2, 3, 4, несмотря на наличие в них подписей участников ОРМ, также не могут быть признаны допустимыми доказательствами. При этом, судебная коллегия отмечает, что мобильный телефон "Самсунг" был изъят у Григорьева Н.М. согласно приложению N 4 к акту проверочной закупки; при изъятии надлежащим образом не упаковывался; 22 мая 2018 года был осмотрен оперуполномоченным Уметбаевым М.М. в присутствии понятых (были обнаружены сведения, имеющие отношения к делу - входящие сообщения с указанием географических координат и фотоизображений лесистой местности) и, согласно постановлению о предоставлении результатов ОРД органу предварительного следствия, 23 мая 2018 года был передан, в числе прочих, в ОМВД России по району Кунцево г.Москвы. Впоследствии, при его осмотре следователем (т.* л.д. **) в памяти мобильного телефона отсутствовала какая-либо информация, представляющая интерес для следствия.

Признавая недопустимыми доказательства, полученные в ходе ОРМ "проверочная закупка" по указанным выше основаниям, судебная коллегия не может признать допустимыми и показания свидетелей Голобородько Н.Н, свидетелей Фарманина, Пойда, Хачатряна, Крисько, Чуприна как производные от вышеизложенных доказательств и сообщающих о характере своего участия в ОРМ.

Ввиду отсутствия иных объективных доказательств, представленных стороной обвинения, судебная коллегия приходит к выводу о недоказанности вины Григорьева Н.М. в совершении преступления, предусмотренного ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ.

Поскольку ОРМ "проверочная закупка", как это установлено судом и следует из представленных материалов оперативно-розыскной деятельности, проводилось с целью проверки поступившей от свидетеля Голобородько Н.Н. информации в отношении лица, продавшего ей 19 мая 2018 года амфетамин, с которым она и была задержана в тот же день, то, в силу признания недопустимыми доказательств, полученных в результате этого ОРМ, то показания Голобородько Н.Н. и самого Григорьева Н.М. (не подтвержденные им впоследствии в ходе предварительного следствия и в судебном заседании), в отсутствие иных объективных доказательств, судебная коллегия не может признать достаточными для признания Григорьева Н.М. виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.228.1 ч.3 п. "б" УК РФ, приходя к выводу о недоказанности его вины.

В силу принципа презумпции невиновности обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все неустранимые сомнения в доказанности обвинения, в том числе отдельных его составляющих (формы вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств и т.д.), толкуются в пользу подсудимого. Признание подсудимым своей вины, если оно не подтверждено совокупностью других собранных по делу доказательств, не может служить основанием для постановления обвинительного приговора.

Таким образом, в отсутствие допустимых доказательств по делу, подтверждающих виновность Григорьева Н.М. в совершении незаконного сбыта психотропного вещества "амфетамин" свидетелю Голобородько Н.Н. 19 мая 2018 года (в значительном размере) и 22 мая 2018 года (в крупном размере) судебная коллегия приходит к выводу, что

причастность Григорьева Н.М. к совершению указанных преступлений не установлена, и он подлежит оправданию по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ст.228.1 ч.3 п. "б" и ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ в связи с непричастностью к совершению преступления (недоказанностью его вины ввиду порочности доказательств, полученных в результате ненадлежащего документирования результатов ОРМ), с признанием за ним права на реабилитацию.

Квалифицируя действия Григорьева Н.М. по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ по отношению к наркотическим средствам и психотропным веществам в крупном размере, изъятым как по месту жительства Григорьева Н.М, так и в районе ** км ** шоссе (в тайниках-закладках) как покушение на их незаконный сбыт, суд первой инстанции в приговоре ограничился лишь констатацией самого факта обнаружения указанных веществ. Между тем, в ыводы относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту в приговоре должны быть мотивированы судом.

Из приговора суда следует, что к выводу о виновности Григорьева Н.М. в совершении указанного преступления суд пришел на основании доказательств, подтверждающих как незаконный сбыт осужденным психотропного вещества Голобородько Н.Н. (дважды) (которые не могут быть признаны допустимыми в силу причин, указанных выше), так и само обнаружение по месту жительства Григорьева Н.М. психотропных и наркотических средств в крупном размере, и наркотического средства "гашиш" в крупном размере в двух закладках, обнаруженных по координатам геолокации, сохранившихся в памяти телефона Григорьева.

Несмотря на позицию осужденного и его доводы о том, что все указанные наркотические средства и психотропные вещества ему не принадлежат и были "подкинуты" сотрудниками полиции, судебная коллегия находит установленными и подтвержденными совокупностью исследованных доказательств обстоятельства их обнаружения. При этом, исходя из того, что мобильный телефон, в памяти которого хранились сведения о месте расположениях "закладок" с гашишем (впоследствии обнаруженных в районе ** шоссе в Московской области), на основании порочности самого приложения N 4 к Акту проверочной закупки, судебная коллегия, находя производными от первоначального источника и иные полученные доказательства: протоколы осмотра места происшествия, показания в этой части самого Григорьева Н.М. (данные им в ходе предварительного следствия) и свидетеля Хачатряна А.А, а также письменные доказательства в той части, которая отражает обстоятельства по обнаружению и изъятию гашиша в крупном размере, обнаруженного в двух закладках по установленным координатам геолокации, полученным в результате осмотра оперативным сотрудником Уметбаевым М.М. телефона задержанного Григорьева Н.М.: протоколы осмотра места происшествия, в ходе которых при осмотре участков местности из тайников-закладок был изъят гашиш, заключения эксперта N **, ** от ** года, приходит к выводу об исключении их из объема осуждения Григорьева Н.М. по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ. Указанное влечет за собой и изменение приговора суда в части судьбы вещественного доказательства - принадлежащего осужденному мобильного телефона. Также судебная коллегия принимает во внимание, что при процессуальном осмотре телефона в ходе предварительного следствия непосредственно следователем, в его (телефона) памяти не были обнаружены сведения, представляющие интерес для следствия (как это следует из протокола осмотра предметов и документов).

Одновременно, суд апелляционной инстанции не находит оснований ставить под сомнение установленные судом первой инстанции обстоятельства обнаружения в жилище Григорьева Н.М. хранимых последним в крупном размере: наркотического средства МДМА (d, L 3, 4-метилендиокси- N -альфа-диметил-фенил-этиламин) массой ** гр. амфетамина массой ** гр. и гашиша (анаша, смола каннабиса) массой ** гр. (не составляющей крупный размер, но относимой к значительному размеру), поскольку доказательства, на основании анализа которых судом данные фактические обстоятельства установлены, являются допустимыми и относимыми к существу рассматриваемого дела, в том числе, протоколом обыска в жилище осужденного.

Вопреки доводам защиты, обыск в жилище Григорьева Н.М. проводился по постановлению надлежащего процессуального лица в рамках возбужденного уголовного дела в условиях, не терпящих отлагательства, в присутствии понятых и самого Григорьева Н.М.; впоследствии, по итогам его проведения обыск был признан судом законным. Из протокола данного обыска следует, что каких-либо процессуальных нарушений в ходе его производства не допущено; обстоятельства изъятия амфетамина, МДМА и гашиша в протоколе обыска в жилище отражены в соответствии с действительными, не оспариваются самим Григорьевым Н.М. и подтверждены показаниями свидетеля Чуприна Д.Л, оснований не доверять которым (вопреки доводам стороны защиты) не установлено. Требования к личности Чуприна Д.Л. соответствуют требованиям ст.60 УПК РФ; привлечение его впоследствии к уголовной ответственности не исключало возможности участия в качестве понятого при производстве обыска.

Находя установленным и доказанным факт обнаружения в жилище Григорьева Н.М. указанных выше веществ, судебная коллегия, в силу требований ст.14 УПК РФ, не может согласиться с немотивированным выводом суда о наличии у осужденного умысла на сбыт обнаруженных по его месту жительства наркотических средств и психотропных веществ ввиду отсутствия объективных и достаточных доказательств, подтверждающих наличие у Григорьева Н.М. таких намерений.

При этом, судебная коллегия отмечает, что ни масса указанных запрещенных веществ, ни их разнородность, ни изъятие в жилище осужденного электронных весов со следами тетрагидроканнабиноида, сами по себе однозначно и категорично не свидетельствуют о наличии у Григорьева Н.М. умысла на сбыт обнаруженных при обыске амфетамина и МДМА (в крупном размере) и гашиша (в значительном размере). Иных доказательств обвинением не представлено, в связи с чем, в отсутствие необходимой совокупности доказательств, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости квалификации действий Григорьева Н.М. в отношении наркотического средства МДМА (d, L 3, 4-метилендиокси- N - альфа-диметил-фенил-этиламин) массой ** гр. и амфетамина массой ** гр, и гашиша (анаша, смола каннабиса) массой ** гр, по ст.228 ч.2 УК РФ

как незаконное хранение наркотических средств и психотропных веществ без цели сбыта в крупном размере.

С доводами стороны защиты о нарушении их процессуальных прав судебная коллегия согласиться не может, поскольку, как это следует из протокола судебного заседания, все ходатайства подсудимого и его защитника разрешены судом в соответствии со ст.271 УПК РФ; нарушения принципов состязательности и равноправия сторон судебной коллегией не установлено, равно как и иных нарушений, влекущих за собой отмену приговора с направлением уголовного дела в суд первой инстанции на новое судебное рассмотрение.

Доводы осужденного о нарушении судом тайны совещательной комнаты при постановлении приговора были проверены судебной коллегией. Из видеозаписи и протокола судебного заседания по уголовному делу в отношении Камбурзиной Г.А. установлено, что рассмотрение уголовного дела в отношении последней судом начато после постановления и провозглашения приговора в отношении Григорьева Н.М.

Иные доводы защиты о несогласии с приговором суда, о недопустимости ряда доказательств, положенных судом первой инстанции в основу обвинительного приговора, учтены судебной коллегией при принятии своего решения и квалификации действий осужденного по ст.228 ч.2 УК РФ в указанной выше части.

При назначении наказания по ст.228 ч.2 УК РФ судебная коллегия, в соответствии со ст.60 ч.3 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, фактические обстоятельства дела, данные о личности Григорьева Н.М, влияние назначенного наказания на его исправление и перевоспитание, на условия жизни его семьи. Установлено, что Григорьев Н.М. положительно характеризуется по месту жительства, последнему месту работы и службы в рядах ВС РФ, ранее не судим, впервые привлекается к уголовной ответственности, что судебная коллегия признает в качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденного, равно как и его возраст.

С учетом обстоятельств дела, установленных данных о личности Григорьева Н.М, судебная коллегия находит возможным его исправление лишь в условиях изоляции от общества и полагает необходимым за совершение преступления, предусмотренного ст.228 ч.2 УК РФ, назначить наказание в виде лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Оснований для применения ст. 64, 74 УК РФ и для изменения категории совершенного преступления по указанным основаниям судебная коллегия не усматривает.

Для отбывания назначенного наказания в соответствии со ст.58 ч.1 п. "б" УК РФ судебная коллегия назначает исправительную колонию общего режима.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кунцевского районного суда г.Москвы от 1 августа 2019 года

в отношении Григорьева НМ в части его осуждения по ст.228.1 ч.3 п. "б", ст.228-ч.4 п. "г" УК РФ отменить, по предъявленному обвинению в этой части Григорьева Н.М. оправдать в связи с его непричастностью к совершенным преступлениям на основании ст.27 ч.1 п.1, ст.302 ч.2 п.2 УПК РФ, признав за ним право на реабилитацию.

Отменить приговор в части решения судьбы вещественного доказательства - мобильного телефона марки "Самсунг Гэлакси Ноут8", вернув его Григорьеву Н.М.

Этот же приговор в части осуждения Григорьева Н.М. по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ приговор суда изменить. Переквалифицировать его действия в отношении наркотических средств и психотропных веществ, обнаруженных в ходе обыска в его жилище, со ст.30 ч.3, ст.228.4 п. "г" УК РФ на ст.228 ч.2 УК РФ (исключив из осуждения ссылку на наркотическое средство "гашиш" массой ** гр. и ** гр.), по которой назначить наказание в виде 6 (шести) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и его защитника удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: