Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 12 ноября 2019 г. по делу N 10-20618/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего - судьи

Олихвер Н.И, судей

Алисова И.Б. и

Откина М.К, при секретаре судебного заседания

Кирилловой А.М, с участием:

старшего прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы

Фроловой Е.А, осужденного

Лебедева А.В, защитника - адвоката

Чумакова А.В, представившего удостоверение N15182 и ордер N19 от 30 августа 2019 года, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного и защитника - адвоката Чумакова А.В. на приговор Троицкого районного суда города Москвы от 22 августа 2019 года, которым

Лебедев А.В, ***, судимый 15 ноября 2018 года Троицким районным судом города Москвы по п.п. "в" и "г" ч. 2 ст. 158 УК РФ, ст. 73 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год и 6 месяцев условно с испытательным сроком 1 год, осужден к лишению свободы:

- по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ на срок 1 года и 6 месяца;

- по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ на срок 1 года и 4 месяца;

- по ч. 1 ст. 119 УК РФ на срок 8 месяцев.

По совокупности преступлений, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний Лебедеву А.В. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год и 8 месяцев.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение Лебедева А, В. по приговору Троицкого районного суда города Москвы от 15 ноября 2018 года, на основании ст. 70 УК РФ окончательно Лебедеву А.В. назначено наказание путем частичного сложения наказаний по указанному и по настоящему приговорам - в виде лишения свободы на срок 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Лебедеву А.В. до вступления приговора в законную силу оставлена прежняя в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания Лебедеву А.В. постановлено исчислять с 22 августа 2019 года. Время задержания и содержания Лебедева А.В. под стражей с 12 января 2019 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбытия наказания в соответствии с п. "б" ч. 3.1, ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Алисова И.Б, изложившего существо приговора, доводы апелляционных жалоб и возражений государственного обвинителя, выслушав выступления участников процесса, судебная коллегия

установила:

Лебедев признан виновным в краже, то есть тайном хищении с банковского счета денежных средств Ивановой С.В. в общей сумме *** тыс. рублей, то есть с причинением ей значительного ущерба, совершенном 28 декабря 2018 года.

Он же признан виновным в покушении на кражу, то есть в совершении 29 декабря 2018 года умышленных действий, непосредственно направленных на тайное хищение с банковского счета денежных средств Ивановой С.В. в сумме *** рублей, не доведенных до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Он же признан виновным в угрозе убийством Наумовой С.В, имевшей основания опасаться осуществления этой угрозы, совершенной 5 января 2019 года.

Преступления совершены в городе Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и в дополнениях осужденный Лебедев П.Е, не оспаривая фактические обстоятельства содеянного, доказанность виновности в инкриминированных деяниях, квалификацию своих действий, обращает внимание на полное признание своей вины и раскаяние в содеянном, длительность содержания под стражей, а также на состояние здоровья матери и младшего брата, просит о смягчении назначенного наказания или о назначении иного более мягкого наказания.

Защитник - адвокат Чумаков А.В. в своей апелляционной жалобе, выражая несогласие с приговором, обращает внимание, что банковская карта, со счета которой Лебедевым были похищены денежные средства, была получена им на законных основаниях для выполнения поручения ее собственника. Распоряжение же Лебедевым денежными средствами со счета карты в собственных целях и сверх поручения, по мнению адвоката, может образовывать состав преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 160 УК РФ. Кроме того, ссылаясь на разъяснения Пленума Верховного Суда РФ в постановлении от 30 ноября 2017 г. N48, защитник считает, что квалификация действий Лебедева, пытавшегося расплатится той же картой за покупки в магазине, по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ неверна и данные его действия могут расцениваться как наказуемые по ст. 159.3 УК РФ. Вместе с тем, указывается в жалобе, исходя из размера денежных средств, данные деяния образуют состав административного правонарушения. По эпизоду с угрозой убийством Наумовой С.В. автор жалобы обращает внимание, что выводы суда о виновности Лебедева в данном преступлении основаны только на признательных показаниях обвиняемого, которые как полученные с нарушением норм УПК РФ являются недопустимым доказательством, и на показаниях потерпевшей, которая в суд не явилась, а оспорить ее показания Лебедев не мог, поскольку между ними не проводилась очная ставка.

С учетом приведенных доводов в жалобе ставится вопрос об изменении приговора, переквалификация действий Лебедева с п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 160 УК РФ и назначении ему по данной статье наказания, не связанного с лишением свободы, а в части осуждения Лебедева по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ приговор отменить и вынести в отношении него оправдательный приговор, в части осуждения по ч. 1 ст. 119 УК РФ приговор отменить и уголовное дело возвратить прокурору.

В своих возражениях государственный обвинитель Сафиуллин Д.А. полагает приговор в отношении Лебедева А.В. законным и обоснованным; его вину по предъявленному обвинению полагает доказанной совокупностью исследованных судом доказательств; нарушений уголовного или уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение приговора, не усматривает; назначенное осужденному наказание считает соответствующим характеру и степени общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельствам содеянного и данным о его личности; просит апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Изучив уголовное дело и заслушав выступления сторон, проверив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности Лебедева в тайном хищении с банковского счета денежных средств Ивановой С.В. в общей сумме *** тыс. рублей, то есть с причинением ей значительного ущерба, а также в угрозе убийством Наумовой С.В, имевшей основания опасаться осуществления этой угрозы, соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах: показаниях подсудимого, потерпевших, свидетелей, протоколах следственных действий и других объективных доказательствах.

При этом, все исследованные в судебном заседании доказательства по данным преступлениям суд в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проанализировал, проверил, сопоставив их между собой, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, каждому из них, а также их совокупности, дал надлежащую оценку.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, соответствуют им.

Так, из показаний допрошенной в судебном заседании потерпевшей Ивановой С.В, подтвердившей свои показания в ходе предварительного следствия, следует, что после совершения покупок в магазине, которые она оплачивала принадлежащей ей банковской картой, она со знакомой пришла в ее квартиру, где находились ранее незнакомые мужчина, оказавшийся в последующем Лебедевым, и женщина. Банковская карта находилась в кармане куртки, на ее счету находилось около *** тыс. рублей. Через некоторое время Лебедев с женщиной ушли. На следующее утро, показывала потерпевшая, она обнаружила на своем мобильном телефоне уведомлении о снятии с ее банковской карты наличных денежных средств в общей сумме *** тыс. рублей, что с учетом ее материального положения является для нее значительным ущербом.

Данные показания потерпевшей в целом согласуются и с показаниями свидетеля Иванова В.В, подтвердившего, что ранее просил Лебедева приобрести для него продукты, для чего передавал ему банковскую карту жены и сообщал ее пин-код; показаниями свидетеля Ефимушкиной О.А.; выпиской по счету банковской карты ВТБ "Мир" N***, держателем которой является Иванова С.В, о снятии 28 декабря 2018 года наличных денежных средств в банкомате в сумме *** тыс. рублей в 20 часов 40 минут и в сумме *** тыс. рублей в 21 час 01 минуту; протоколом осмотра ее мобильного телефона.

Из показаний потерпевшей Наумовой С.В. следует, что ночью 5 января 2019 года в ее квартиру пришел Лебедев, стал требовать спиртные напитки, а на ее отказ, находясь в агрессивном состоянии, ругаясь, взял в руку нож, приставил его к ее шее и угрожал убийством, что с учетом ее состояния она восприняла реально. Ее знакомый стал оттаскивать Лебедева, после чего последний сломал нож и ушел.

Данные показания потерпевшей согласуются с данными протокола осмотра места происшествия, в ходе которого были изъяты лезвие ножа и рукоятка с частью лезвия, которые по заключению эксперта ранее составляли единое целое.

Показания потерпевшей Наумовой С.В. были оглашены и исследованы в судебном заседании в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 281 УПК РФ, поскольку согласно протоколу судебного заседания стороны согласились на оглашение данных показаний.

Поскольку изложенные показания потерпевших логичны, последовательны, непротиворечивы и согласовывались с другими доказательствами, суд обоснованно признал их достоверными и положил в основу приговора.

Кроме того, признанные достоверными показания потерпевших согласуются и с показаниями Лебедева, данными им в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемого.

При этом, вопреки доводам стороны защиты, оснований для признания данных доказательств недопустимыми оснований не имеется, поскольку в ходе каждого допроса обвиняемого присутствовали защитники, чьи полномочия подтверждены ордерами соответствующих адвокатских образований и чьи подписи имеются в соответствующих графах процессуальных документов. Само по себе отсутствие расшифровки подписи защитника не является нарушением требований уголовно-процессуального закона. Кроме того, Лебедеву до начала допроса в присутствии защитников были разъяснены его права не свидетельствовать против себя, а также о возможности использования данных показаний в качестве доказательств, в том числе и при последующем отказе от них.

С учетом изложенного, суд обоснованно признал показания Лебедева в качестве обвиняемого достоверными и положил в основу приговора.

Совокупность изложенных в приговоре доказательств обоснованно признана судом первой инстанции достаточной для обоснования виновности Лебедева по преступлениям, предусмотренным п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ и ч. 1 ст. 119 УК РФ.

Оснований не согласиться с данными выводами суда первой инстанции судебная Коллегия не усматривает, поскольку они основаны на тщательно и всесторонне исследованных доказательствах; при этом судом приведены в приговоре мотивы, по которым он принял вышеперечисленные доказательства в качестве допустимых и достоверных, а к позиции стороны защиты отнесся критически. Каких-либо неустранимых сомнений в виновности Лебедева в совершении указанных преступлений, подлежащих толкованию в его пользу, данных, свидетельствующих об умышленном искусственном создании доказательств его виновности в данной части, не имеется.

С учетом изложенного, правильно установив фактические обстоятельства данных преступлений, суд обоснованно квалифицировал действия Лебедева, выразившиеся в тайном хищении с банковского счета денежных средств Ивановой С.В. в общей сумме *** тыс. рублей, что составляет для нее значительный ущерб, по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, а выразившееся в угрозе убийством Наумовой С.В, которая имела реальные основания опасаться осуществления этой угрозы, - по ч. 1 ст. 119 УК РФ.

Оснований для иной квалификации содеянного Лебедевым, в том числе и как об этом просит защитник, не имеется, поскольку судом достоверно установлено, что Лебедев без ведома владельца тайно завладел ее банковской картой и через банкомат, зная пин-код, похитил ее денежные средства, размер которых составлял для потерпевшей значительный ущерб, и распорядился ими по своему усмотрению. При этом, то обстоятельство, что ранее Лебедев распоряжался денежными средствами со счета этой же карты по согласованию с собственником, правового значения не имеет, поскольку в рассматриваемом случае он действовал без разрешения собственника и владельца карты и денежных средств на ее счете.

Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимому и защитнику в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или которые могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено. Заявленные ходатайства разрешены в строгом соответствии с требованиями закона, решения по ним в достаточной степени мотивированы.

Наказание Лебедеву за указанные преступления назначены в целом с соблюдением принципов законности и справедливости, в соответствии с которыми мера наказания, применяемая к лицу, совершившему преступление, должна соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

При этом судом учтены данные о личности Лебедева, обстоятельства, смягчающие наказание, в том и те, на которые имеются ссылки в апелляционных жалобах.

Выводы суда о необходимости назначения осужденному наказания за каждое указанное преступление, связанного с изоляцией от общества, отсутствии оснований для применения ст.ст. 64, 73, 15, ч.6, УК РФ в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними оснований не имеется.

Вместе с тем, из показаний потерпевшей Ивановой С.В. следует, что причиненный ей ущерб возмещен, однако судом данное обстоятельство было оставлено без внимания и надлежащей оценки, что противоречит требованиям ст. 307 УПК РФ, согласно которым описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать мотивы признания или непризнания конкретных обстоятельств в качестве смягчающих или отягчающих наказание, и на основании п. 2 ст. 389.16 УПК РФ является основанием для изменения приговора.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает необходимым на основании п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать смягчающим наказание обстоятельством по преступлению, предусмотренному п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, добровольное возмещение вреда, причиненного преступлением, и смягчить наказание, назначенное Лебедеву за данное преступление.

Кроме того, приговор в части осуждения Лебедева по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Данным требованиям закона приговор в указанной части не соответствует.

Так, признавая Лебедева виновным в покушении на кражу, то есть в совершении умышленных действий, непосредственно направленных на тайное хищение с банковского счета денежных средств потерпевшей Ивановой С.В. в сумме 1300 рублей, не доведенных до конца по не зависящим от него обстоятельствам, суд признал доказанным, что он, завладев принадлежащей потерпевшей банковской картой ПАО ВТБ МИР N*** и зная ее пин-код, 29 декабря 2018 года, примерно в 15 часов 19 минут, находясь в магазине "Пятерочка" по адресу: ***, пытался тайно похитить с банковского счета карты денежные средства в указанном размере путем оплаты товара через терминал оплаты банковскими картами, установленный на кассе, однако свои преступные действия не смог до вести до конца по не зависящим от него обстоятельствам, так как на счете указанной банковской карты денежных средств не оказалось.

Данные фактические обстоятельства наряду с показаниями Лебедева подтверждены исследованными судом показаниями потерпевшей в данной части, протоколом осмотра ее мобильного телефона со служебным смс-сообщением банка об отклонении покупки ввиду нехватки средств, а также показаниями допрошенной в ходе судебного разбирательства свидетеля Ильичевой О.С. - кассира указанного магазина, согласно которым ранее знакомый Лебедев не смог расплатиться за приобретенные продукты банковской картой через установленный на кассе терминал оплаты, ввиду отсутствия на счете денежных средств и ушел без покупки.

Вместе с тем, по смыслу уголовного закона хищение чужих денежных средств путем использования заранее похищенной или поддельной платежной карты, если выдача наличных денежных средств была произведена посредством банкомата без участия уполномоченного работника кредитной организации, следует квалифицировать как кражу. В то же время, когда хищение имущества осуществлялось с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем сообщения уполномоченному работнику кредитной, торговой или иной организации заведомо ложных сведений о принадлежности указанному лицу такой карты на законных основаниях либо путем умолчания о незаконном владении им платежной картой образует состав мошенничества по ст. 159.3 УК РФ.

Таким образом, правильно установив фактические обстоятельства уголовного дела в данной части, суд дал им неверную юридическую оценку, что в соответствии с положениями п. 4 ст. 389.16 и п. 2 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ влечет признание приговора в данной части не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, и вынесенным при неправильном применении уголовного закона.

Также, согласно п. 5 ст. 389.15 УПК РФ самостоятельным основанием отмены судебного решения в апелляционном порядке является выявление обстоятельств, указанных, в частности, в ч. 1 ст. 237 УПК РФ.

Таковые установлены и по настоящему уголовному делу.

Так, в соответствии с ч.ч. 1 и 2 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению; изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

При этом, в судебном заседании обвинение не может быть изменено настолько, чтобы по своей фактической основе оно стало существенно отличаться от первоначального обвинения, поскольку к защите против такого обвинения подсудимый может быть не готов, что существенно нарушает его право на защиту.

Поскольку объективная сторона преступлений, предусмотренных ст. 158 УК РФ и ст. 159.3 УК РФ имеет существенные различия, в частности, по способу совершения хищения чужого имущества, правовые и фактические основания привлечения к ответственности по данным статьям уголовного закона также существенно различны, суд как первой, так и апелляционной инстанции без нарушения права обвиняемого знать, в чем он обвиняется и защищаться от данного обвинения всеми не запрещенными законом способами, лишен возможности дать правовую оценку установленным фактическим обстоятельствам уголовного дела и содеянному в данной части Лебедевым, то есть правильно применить норму уголовного закона, подлежащую применению в данном деле.

Как неоднократно отмечал Конституционный Суд РФ в своих решениях, в частности в постановлении от 2 июля 2013 г. N16-П "По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 237 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина Республики Узбекистан Б.Т. Гадаева и запросом Курганского областного суда", правосудие по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости и обеспечивает эффективное восстановление в правах; разрешая дело, суд на основе исследованных в судебном заседании доказательств формулирует выводы об установленных фактах, о подлежащих применению в данном деле нормах права и, соответственно, об осуждении или оправдании лиц, в отношении которых велось уголовное преследование, неправильная квалификация судом фактически совершенного обвиняемым деяния, а потому неверное установление основания уголовной ответственности и назначения наказания (хотя и в пределах санкции примененной статьи) влекут вынесение неправосудного приговора, что недопустимо в правовом государстве.

В соответствии со ст. 220 УПК РФ в обвинительном заключении указываются существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела, формулировка предъявленного обвинения с указанием пункта, части, статьи УК РФ, предусматривающих ответственность за данное преступление. Вместе с тем, указанная в обвинительном заключении, квалификация содеянного может рассматриваться лишь в качестве предварительной. Окончательная же юридическая оценка деяния и назначение наказания за него осуществляются именно и только судом исходя из его исключительных полномочий по осуществлению правосудия, установленных Конституцией Российской Федерации и уголовно-процессуальным законом.

Между тем в случае, когда в ходе судебного разбирательства (которое, как следует из статьи 252 УПК Российской Федерации, проводится только по предъявленному обвинению, а изменение обвинения в судебном разбирательстве в сторону ухудшения не допускается) суд придет к выводу, что имеет место нарушение требований Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, препятствующее рассмотрению уголовного дела судом, в том числе ввиду несоответствия квалификации инкриминируемого обвиняемому преступления обстоятельствам, указанным в обвинительном заключении, ограничение права суда на выбор нормы уголовного закона, подлежащей применению недопустимо, а вынесение судебного решения на основе обвинительного заключения, в котором дана очевидная для суда неправильная уголовно-правовая оценка содеянному, препятствует всестороннему и объективному разрешению уголовного дела и может отразиться на правильности окончательной квалификации судом совершенного обвиняемым деяния, а потому ставит под сомнение законность и обоснованность вынесенного по делу судебного решения. Продолжение же рассмотрения дела судом после того, как им были выявлены допущенные органами предварительного расследования процессуальные нарушения, которые препятствуют правильному рассмотрению дела и которые суд не может устранить самостоятельно, привело бы к постановлению незаконного и необоснованного приговора и свидетельствовало бы о невыполнении судом возложенной на него Конституцией Российской Федерации функции осуществления правосудия.

При таких обстоятельствах, приходя к выводу об отмене приговора, судебная коллегия считает необходимым уголовное дело возвратить прокурору в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом, поскольку указанные нарушения закона при составлении обвинительного заключения неустранимы судом, так формулирование и обоснование обвинения, определяющего в силу требований ст. 252 УПК РФ пределы судебного разбирательства, является исключительной прерогативой органов предварительного расследования.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.22, 389.26 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Троицкого районного суда города Москвы от 22 августа 2019 года в части осуждения Лебедева А.В. по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ отменить, уголовное дело в данной части возвратить прокурору Троицкого административного округа города Москвы для устранения препятствий его рассмотрения судом.

На основании п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать смягчающим наказание обстоятельством по преступлению, предусмотренному п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, добровольное возмещение вреда, причиненного преступлением, и смягчить назначенное Лебедеву А.В. за данное преступление наказание в виде лишения свободы до одного года и четырех месяцев.

По совокупности преступлений, предусмотренных п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ и ч. 1 ст. 119 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Лебедеву А.В. наказание в виде лишения свободы на срок один год и шесть месяцев.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Троицкого районного суда города Москвы от 15 ноября 2018 года и по совокупности приговоров окончательно Лебедеву А.В. назначить наказание в виде лишения свободы на срок один год и семь месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и защитника - адвоката Чумакова А.В. удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи