Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 27 ноября 2019 г. по делу N 10-20907/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи фио, судей фио, фио, при помощниках судьей фио, фио, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, осужденного фио, защитника - адвоката фио, представившего удостоверение N6266 и ордер N 2765, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя фио, апелляционным жалобам осужденного фио и адвоката фио на приговор Перовского районного суда адрес от дата, которым

фио, паспортные данные.., гражданин Российской Федерации, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее не судимый, осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 7 (семь) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения осужденному фио до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде на содержание под стражей. Он взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с дата. Время задержания фио в порядке ст. 91 УПК РФ с дата по дата зачтено в срок отбытия наказания.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи фио, выслушав мнение прокурора фио, просившего приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, объяснения осужденного фио и адвоката фио, поддержавших доводы апелляционных жалоб и возражавших против удовлетворения апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда фио признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено им дата в адрес в период времени и при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции фио виновным себя не признал, пояснив, что изъятые у него свертки ему в карман кофты подложили сотрудники полиции, а также сотрудники полиции, водя его по улице, говорили, куда указывать пальцем, в этот момент его фотографировали, а из указанных мест доставали какие-то свертки.

В

апелляционной жалобе осужденный фио, не соглашаясь с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, постановленным с нарушением норм процессуального закона. Указывает, что выводы суда не соответствуют установленным фактическим обстоятельствам. В основу приговора положены сфальсифицированные доказательства, лживые показания сотрудников полиции, которые беспричинно напали на него, избили и подложили в карман какие-то пакетики и весы, а мобильный телефон обманом забрали. Судья рассматривал уголовное дело с обвинительным уклоном, изначально приняв сторону сотрудников полиции. Суд не принял во внимание показания свидетеля фио, который сообщил, что сотрудник полиции сам говорил фио, куда ему указывать пальцем, и что сам свидетель присутствовал только при осмотре одного места происшествия, а второй понятой был не трезв. Судья специально прервал первый допрос свидетеля фио в суде, так как он давал ненужные прокурору и судье показания, а при втором допросе вынудил его подтвердить показания, данные в ходе предварительного следствия. дата при лично досмотре его (фио) раздели догола прямо на улице в присутствии двух женщин - дознавателя и эксперта. Свидетелей Логуновых специально не допросили в судебном заседании, так как они муж и жена, а также являются заинтересованными лицами. При этом телефон при понятых у него (фио) не изымали, так как его ранее забрал сотрудник полиции, а протокол он (фио) подписал, потому что не хотел стоять на улице голым. Уже спустя более трех часов после задержания сотрудники полиции продолжали удерживать его в наручниках и не давали позвонить матери, а также угрозами и избиением отвечали на требования предоставить адвоката. Его сильно били по голове, заставляя подписывать, писать и делать все, что говорили оперативные сотрудники.

После избиений сотрудниками полиции он (фио) лечился у невролога, который говорил, что по МРТ видно, что его сильно избили. В ходе судебного заседания судья уговаривал его признать "Чистосердечное признание" и не слушать адвоката, которое он (фио) написал под физическим давлением со стороны оперативных сотрудников. Также сотрудники полиции обманули его, пообещав только выписать штраф, поэтому он писал все, что ему говорили. Судья предвзято отнесся к показаниям свидетеля фио На основании изложенного, осужденный просит приговор суда отменить, вынести оправдательный приговор, либо вернуть дело на новое судебное разбирательство в ином составе.

В

апелляционных жалобах (основной и дополнительной) адвокат фио, не соглашаясь с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, постановленным с нарушением норм закона. Указывает, что приговор постановлен в отношении иного лица - фио, однако по указанному приговору под стражу взят фио В основу приговора положены недопустимые доказательства, а именно протоколы осмотров мест происшествий от дата, протокол личного досмотра от дата, поскольку при проведении указанных следственных действий с участием фио последнему не были разъяснены положения ст. 51 Конституции РФ и ч. 2 ст. 48 УПК РФ. Кроме того, обозначенные доказательства, а также рапорты оперуполномоченных фио и фио, расположенные на листах дела 4, 110, 126, 143 тома 1 уголовного дела, не были исследованы в судебном заседании. При этом рапорты оперативных сотрудников являются нечитаемыми. Задержание фио являлось незаконным, по надуманным основаниям. Рапорты, составленные оперуполномоченным по "личному сыску" фио, незаконные еще и потому, что в Федеральном законе "Об оперативно-розыскной деятельности" такого оперативно-розыскного мероприятия, как "личный сыск" нет. фио, в нарушение положений ст. 92 УПК РФ, незаконно удерживался в наручниках в отделе полиции свыше трех часов с момента фактического задержания и проведения розыскных мероприятий, таким образом, к нему были применены пытки. Умысел фио на сбыт наркотических средств не доказан, а судом такой вывод сделан только на основании показаний сотрудников полиции фио, Грицаенко и дознавателя Якимовой, которые указали, что им об этом сообщил фио в ходе осмотров мест происшествий и личном досмотре, однако фио не разъяснялась ст. 51 Конституции РФ и ему не был предоставлен защитник, соответственно его пояснения не могут быть использованы в качестве доказательств по делу.

Протоколы осмотра места происшествия с участием понятых фио и фио являются недопустимыми доказательствами, так как понятые являются супругами, соответственно заинтересованными лицами, кроме того, они не были допрошены в судебном заседании. Ошибочно судом в основу приговора положены показания свидетеля фио, поскольку он помнил только один осмотр места происшествия, он не подтвердил оглашенные показания, данные им в ходе предварительного следствия. При этом в этом году фио участвовал в качестве понятого несколько раз. Также фио показал, что в изъятом при нем свертке находилась "какая-то трава", и что при нем указанный сверток вскрывали, то есть целостность упаковки была нарушена, но в протоколе об этом сведений нет, соответственно этот осмотр и изъятие вещественного доказательства проведены в нарушение действующего регламента МВД России. Приговором не устранены существенные противоречия, а именно, при описании инкриминированного фио преступного деяния указано, что часть наркотического средства каннабис (марихуана) с веществом массой 2, 9 г..(высушенное до постоянной массы 2, 68 г..) фио дата в время целью незаконного сбыта заложил в "тайник-закладку", примагнитив к подоконнику квартирного окна, расположенного на 1-м этаже по адресу: адрес, вместе с тем, из показаний свидетеля Грицаенко следует, сто ему поступило указание от оперативного дежурного примерно в время, то есть когда закладка еще не была заложена. Это указывает на заранее спланированную провокацию в отношении фио, а также на искусственное создание доказательств. Суд в приговоре вышел за рамки судебного разбирательства, согласившись с постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела, которое является недопустимым доказательством, при том, что она вынесено без опроса фио и фиоВ, а также без проведения судебно-медицинской экспертизы. Суд не дал должной полной оценки доводам защиты, изложенным в судебных прениях.

Кроме того, фио назначено чрезмерно суровое наказание, поскольку, несмотря на то, что суд указал, что принял во внимание смягчающие наказание обстоятельства, однако, фактически их не учел, а также неправомерно не учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства "Чистосердечное признание" фио фио основании изложенного, адвокат просит приговор суда отменить, вынести оправдательный приговор, либо вернуть дело на новое судебное разбирательство в ином составе.

В апелляционном представлении государственный обвинитель фио просит приговор суда изменить. Зачесть в срок отбытия наказания время фактического задержания фио с дата по дата, а также указать верно фамилию фио во вводной, описательно-мотивировочной, резолютивной частях приговора, в остальной части приговор суда оставить без изменения.

В судебном заседании осужденный фио и адвокат фио доводы апелляционных жалоб поддержали, против удовлетворения апелляционного представления возражали. Просили приговор суда отменить, постановить по делу оправдательный приговор.

Прокурор фио в связи с допущенными судом нарушениями уголовно-процессуального закона просил приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав выступление участников процесса, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и представлении, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он основан на правильном применении уголовного закона и постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

В соответствии с п.2 ст.389.15 УПК РФ, ч.1 ст.389.17 УПК РФ основаниями отмены судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого решения.

В соответствии с п. 1 ст. 389.16 УПК РФ приговор признается несоответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Положениями ч. 3 ст. 240 УПК РФ определено, что приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Как следует из материалов уголовного дела, судебное разбирательство в отношении фио проводилось в открытом судебном заседании.

Проверяя изложенные в апелляционной жалобе адвоката фио доводы о том, что положенные в основу приговора доказательства не в полном объеме были исследованы в судебном заседании, судебной коллегией установлено, что указанные доводы нашли свое объективное подтверждение.

Так, согласно протоколу судебного заседания от дата, в судебном заседании суда первой инстанции исследовались, в том числе, следующие письменные материалы дела: в томе 1 на л.д. 4 - рапорт о/у ОУР Отдела МВД России по адрес фио; л.д. 5 - рапорт о/у ОУР Отдела МВД России по адрес фио; л.д. 6-8 - протокол осмотра места происшествия от дата; л.д. 13 - протокол личного досмотра фио от дата; л.д. 47 - сопроводительное письмо к заключению эксперта N452 от дата; л.д. 109 - рапорт о/у ОУР Отдела МВД России по адрес фио; л.д. 110 - рапорт о/у ОУР Отдела МВД России по адрес фио; л.д. 112-114, 115 - протокол осмотра места происшествия от дата и сопроводительное письмо к фототаблице; л.д. 125 - рапорт о/у ОУР Отдела МВД России по адрес фио; л.д. 126 - рапорт о/у ОУР Отдела МВД России по адрес фио; л.д. 128-131 - протокол осмотра места происшествия от дата; л.д. 142 - рапорт о/у ОУР Отдела МВД России по адрес фио; л.д. 143 - рапорт о/у ОУР Отдела МВД России по адрес фио; л.д. 148-151, 152 - протокол осмотра места происшествия от дата и сопроводительное письмо к фототаблице; л.д. 159 - сопроводительное письмо к заключению эксперта N487 от дата; л.д. 173 - сопроводительное письмо к заключению эксперта N486 от дата; л.д. 196 - сопроводительное письмо к заключению эксперта N586 от дата; л.д. 203-204 - протокол осмотра предметов от дата; л.д. 217-219 - протокол осмотра предметов от дата; л.д. 223-227 - постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств; в томе 2 л.д. 7 - дактокарта фио

По итогам ознакомления с протоколом судебного заседания стороной защиты подавались на него замечания, согласно которым вышеуказанные материалы уголовного дела в судебном заседании не исследовались, однако, данные замечания председательствующим по делу судьей отклонены.

В основу приговора в отношении фио судом первой инстанции, кроме прочих, положены такие значимые доказательства, как содержащиеся в томе 1 на л.д. 6-8 - протокол осмотра места происшествия от дата, л.д. 13 - протокол личного досмотра фио от дата; л.д. 112-114 - протокол осмотра места происшествия от дата; л.д. 128-131 - протокол осмотра места происшествия от дата; л.д. 148-151 - протокол осмотра места происшествия от дата; л.д. 203-204 - протокол осмотра предметов от дата; л.д. 217-219 - протокол осмотра предметов от дата.

Между тем, при изучении видеозаписи судебного заседания от дата, которая осуществлялась в соответствии с ч. 1 ст. 259 УПК РФ, судебной коллегией установлено, что обозначенные письменные доказательства в судебном заседании исследованы не были.

Допущенные судом первой инстанции существенные нарушения уголовно-процессуального закона, являются безусловным основанием для отмены приговора и направления уголовного дела на новое судебное разбирательство.

В связи с отменой приговора по процессуальным основаниям, иные доводы апелляционных жалоб подлежат проверке и оценке судом первой инстанции при новом рассмотрении уголовного дела.

Разрешая в соответствии с п. 9 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ вопрос о мере пресечения, с учетом обстоятельств, послуживших основанием для отмены приговора, судебная коллегия считает необходимым изменить действующую в отношении фио меру пресечения в виде заключения под стражу на подписку о невыезде и надлежащем поведении, так как данный вид меры пресечения был избран в отношении осужденного до постановления приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Перовского районного суда адрес от дата в отношении

фио - отменить.

Уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе суда.

Меру пресечения в отношении фио в виде заключения под стражу изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

Осужденного фио из-под стражи освободить в зале суда.

Апелляционное представление государственного обвинителя оставить без удовлетворения. Апелляционные жалобы осужденного и адвоката удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: