Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 21 ноября 2019 г. по делу N 10-21028/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего Куприяновой С.Н., судей Литвиненко Е.В. и Прощенко В.П., при помощнике судьи Рузаковой А.А., с участием прокурора Шебеко А.И., осужденных Котельникова А.В., его адвоката Злотник Е.Е., осужденного Нестеркина А.А., его адвоката Мищенко О.Ю., рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденных Котельникова А.В. и Нестеркина А.А., адвоката Мищенко О.Ю. в защиту Нестеркина А.А. на приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 24 июня 2019 года, которым

Котельников А.В, ***, Осужден: по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы; по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 мес. лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательное наказание по совокупности преступлений назначено в виде лишения свободы сроком на 13 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Нестеркин А.А, ***, Осужден по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев.

На основании п. "в" ч. 7 ст. 70 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение Нестеркина от наказания по приговору Тушинского районного суда г. Москвы от 29 января 2016 года. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору Тушинского районного суда г. Москвы от 29 января 2016 года и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Нестеркину и Котельникову исчислен с 24 июня 2019 года с зачетом в срок лишения свободы предварительного содержания под стражей с 26 ноября 2017 года до 24 июня 2019 года.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Литвиненко Е.В, выслушав участников процесса, исследовав материалы дела, судебная коллегия, УСТАНОВИЛА:

Котельников признан виновным и осужден за совершение незаконного хранения без цели сбыта психотропных веществ в крупном размере, он же признан виновным и осужден за совершение незаконного сбыта психотропных веществ в крупном размере, он же совершил незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере. Котельников и Нестеркин, каждый, совершили покушение на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены в г. Москве, в период с 21 октября 2017 года по 26 ноября 2017 года, при обстоятельствах, подробно описанных в приговоре.

В суде Котельников и Нестеркин вину признали частично, а именно в хранении психотропных веществ для личного потребления.

В апелляционной жалобе (и дополнениях) осужденный Нестеркин и его защитник адвокат Мищенко О.Ю. ставят вопрос об отмене приговора как незаконного и необоснованного, просят переквалифицировать действия осужденного Нестеркина на ч. 2 ст. 228 УК РФ, указывают, что допрошенная свидетель Б. подтвердила только факт хранения наркотика, но не его сбыт. Приговор постановлен на недопустимых доказательствах, таких как протокол обыска, протоколы допросов свидетелей Б, К, протокол очной ставки с К, что привело к ошибочным выводам суда о виновности Нестеркина в сбыте. Судом не был установлен умысел на сбыт амфетамина и способ его сбыта. Признает, что изъятый наркотик был приобретен для личного употребления. Просят переквалифицировать действия со сбыта на хранение. Суд оставил без внимания указания подсудимых на многочисленные нарушения права на защиту, так, допросы проводились в ночное время, в отсутствии защитника. Нестеркин при задержании был тяжело болен, при этом в оказании ему медицинской помощи было отказано.

В апелляционной жалобе (и дополнениях к ней) осужденного Котельникова ставится вопрос об отмене приговора, указывает, что материалами дела его умысел на сбыт не доказан, приговор постановлен на недопустимых доказательствах, его действия и роль в преступлении не описаны. Критически оценивает показания Я, изобличившей его в двух эпизодах сбыта, поскольку отмечает ее заинтересованность в исходе дела, так как Я. была осуждена за незаконный оборот наркотиков.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, находит приговор подлежащим отмене по следующим обстоятельствам.

В соответствии с п.2 ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу требований п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 220 УПК РФ в обвинительном заключении следователь указывает существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела.

Из представленных материалов уголовного дела и предъявленного обвинения усматривается, что четыре преступления Котельниковым А.В. совершены в период с 21 октября 2017 года по 26 ноября 2017 года, а именно: 21 октября 2017 года, 16 ноября 2017 года, 25 ноября 2017 года и 26 ноября 2017 года.

Вместе с тем, судом в описательно-мотивировочной части приговора указано, что два преступления совершены Котельниковым в 2018 году.

Таким образом, установленная в описательно-мотивировочной части приговора дата совершения двух преступлений не соответствует дате совершения преступлений, указанной в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении, что существенно повлияло на исход дела.

Допущенное нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, поэтому приговор суда подлежит отмене, а уголовное дело - передаче на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

В связи с принимаемым решением в силу п. 1 ст. 389.22 УПК РФ судебная коллегия оставляет без рассмотрения изложенные в жалобах доводы, которые подлежат проверке в суде первой инстанции при новом рассмотрении.

Полагая, что Котельников А.В. и Нестеркин А.А, обвиняемые в совершении особо тяжких преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, могут скрыться от суда и таким образом воспрепятствовать производству по делу в разумные сроки, судебная коллегия в соответствии со ст. ст. 97, 108, 255 УПК РФ избирает в отношении них меру пресечения в виде заключения под стражу на срок два месяца по 21 января 2020 года включительно.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.20, 389.22 УПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 24 июня 2019 года в отношении Котельникова А.В. и Нестеркина А.А.

отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

Избрать в отношении Котельникова А.В. и Нестеркина А.А. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок два месяца по 21 января 2020 года включительно.

Определение может быть обжаловано в кассационном порядке.

Председательствующий

Судьи