Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 26 ноября 2019 г. по делу N 10-21138/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

Председательствующего судьи

Цвелёвой Е.А, судей

Хорлиной И.О, Никишиной Н.В, при помощнике судьи

Бокарёве А.С, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы

Хамутовского Ф.Ф, осужденного

Малкина А.А, адвоката

Утяцкого И.М, предоставившего удостоверение N14376 и ордер N 47/8 от 08 ноября 2019 года, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Малкина А.А, адвоката Утяцкого И.М. на приговор Таганского районного суда г. Москвы от 14 августа 2019 года, которым

Малкин АА, *******************************

осужден по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 3 годам 8 месяцам лишения свободы, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного и неотбытого наказаний по приговору от 14 сентября 2017 года окончательно назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Малкину А.А. исчислен с 14 августа 2019 года. Зачтено время содержания под стражей с 14 августа 2019 года по день вступления приговора в законную силу, а также время отбывания наказания по приговору мирового судьи судебного участка N 1 Чердынского судебного района Пермского края от 14 сентября 2017 года (с 14 сентября 2017 года до 14 августа 2019 года), по которому зачтено время отбывания им наказания по приговору Центрального районного суда г. Тольятти Самарской области от 13 апреля 2017 года (с 14 февраля по 13 апреля 2017 года), по которому зачтено время отбывания наказания по приговору Рыбновского районного суда Рязанской области от 21 октября 2016 года (с 27 февраля 2016 года по 14 февраля 2017 года).

Мера пресечения в отношении Малкина А.А. изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Хорлиной И.О, изложившей содержание обжалуемого приговора и доводы апелляционных жалоб, выступления осужденного Малкина А.А, адвоката

Утяцкого И.М, поддержавших доводы апелляционных жалоб, возражения прокурора

Хамутовского Ф.Ф.

по доводам апелляционных жалоб, и просившего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Малкин А.А. признан виновным в совершении разбоя, т.е. нападении в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предмета, используемого в качестве оружия.

Преступление совершено в г

******************************* при обстоятельствах, изложенных в приговоре в отношении потерпевшего

*******************************

В апелляционной жалобе осужденный Малкин А.А. не согласен с приговором в части квалификации его действий; утверждает, что суд не принял во внимание показания потерпевшего, что в его руках был не нож, а железный длинный ключ от гаража; утверждает, что преступление он совершил один, а его знакомый не принимал участие в совершении преступления; считает, что отсутствует предварительный сговор; просит приговор изменить.

В апелляционной жалобе адвокат Утяцкий И.М. в интересах осужденного Малкина А.А. оспаривает законность и обоснованность постановленного в отношении Малкина А.А. приговора суда, поскольку считает, что суд не принял во внимание, что потерпевший в силу несовершеннолетнего возраста и психо-эмоциональным состоянием, не мог достоверно рассказать, что с ним произошло; приводит подробный анализ доказательств; считает, что действия его подзащитного квалифицированы неверно и необходимо их переквалифицировать на ч.1 ст.161 УК РФ; не согласен с назначенным наказанием Малкину А.А.; в обоснование своих доводов цитирует и ссылается на ст.ст.6, 43 УК РФ; просит квалифицировать действия его подзащитного по ч.1 ст.161 УК РФ и смягчить назначенное Малкину А.А. наказание.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Судом сделан обоснованный вывод о виновности осужденного Малкина А.А. в совершении инкриминируемого ему преступления, за которое он осужден, которое подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон, и подробно изложенных в приговоре.

Представленные сторонами в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 и 307 УПК РФ.

Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми. Кроме того, в приговоре приведены убедительные мотивы, по которым суд принимает одни доказательства, а другие отвергает.

Суд, оценив все имеющиеся материалы дела в их совокупности, обоснованно признал доказательствами вины Малкина А.А. показания потерпевшего

*******************************, данными в ходе судебного разбирательства о том, что

******************************* после занятий в школе, он направлялся домой и по пути к нему подошли ранее неизвестные ему двое молодых людей один, из них как впоследствии стало ему известно Малкин А.А, который обогнал его взяв за руку, отвел в сторону от проезжей части, и сказал ему чтобы он отдал ему свой телефон, при этом из рукава куртки он достал металлический предмет, который находился в правой руке, который он воспринял за нож, т.к. Малкин А.А. держал нож в рукаве, рукоятки не было видно, само лезвие ножа находилось на ладони Малкина А.А. - металлическое, длинное, широкое от начала кисти руки, затем сужалось и было заостренно к пальцам, при этом рука с ножом была направлена в его сторону на уровне пояса, и стал ему угрожать физической расправой. Испугавших за свою жизнь, он достал из правого кармана брюк принадлежащий ему мобильный телефон "******************************* " черного цвета и отдал его Малкину А.А. Второй молодой человек стоял рядом и наблюдал, чтобы он не убежал. Малкин А.А. потребовал от него четырехзначный пароль. Опасаясь за свое здоровье и жизнь, он сказал код блокировки и пароль, Малкин А.А. с его телефона отправил кому-то смс сообщением с его паролями. Вернулся второй молодой человек, и он сказали ему, чтобы он проваливал. Он заплакал и пошел домой. Во время нападения Малкин А.А. и второй молодой человек общались между собой, о чем он вспомнить не может.

Виновность осужденного также подтверждается показаниями законного представителя потерпевшего Яременко В.А, свидетельскими показаниями

*******************************, а также письменными материалами уголовного дела, а именно: протоколом осмотра места происшествия, протоколом предъявления лица для опознания, в ходе которого потерпевший

*******************************. опознал Малкина А.А, протоколом осмотра предмета, согласно которому в присутствии понятых осмотрен мобильный телефон марки "******************************* ", а также другими доказательствами, анализ которых подробно изложен в приговоре суда.

В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимому и его защитнику в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного, справедливого приговора, по делу не допущено.

Как видно из протокола судебного заседания, судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273 - 291 УПК РФ, всесторонне, полно и объективно, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, без существенных нарушений уголовно-процессуального закона. Все представленные сторонами доказательства судом были исследованы, им дана надлежащая оценка в приговоре, при этом приведены мотивы, по которым одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты судом. Все заявленные ходатайства были рассмотрены, по ним судом приняты решения в установленном законом порядке.

Показания потерпевшего и свидетелей надлежаще исследованы и оценены, которые вопреки доводам апелляционных жалоб об их противоречивости, являются последовательными, взаимодополняющими и уточняющими предыдущие показания. Из их анализа четко определяются все значимые обстоятельства совершенного соучастниками преступления и роль каждого из них. Оснований полагать, что названные лица оговаривают Малкина А.А. не имеется, поскольку каждый из них ранее Малкина А.А. не знал, следовательно не состоял с ним в неприязненных отношениях, были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, тем самым давали показания с целью установления истины по делу.

Нарушений положений ст. 307 УПК РФ при постановлении приговора не допущено. В основу приговора положены допустимые и достоверные доказательства, не содержащие существенных противоречий и достаточные для признания осужденного Малкина А.А. виновным в преступлении, за совершение которого он осужден.

Нарушения права Малкина А.А. на защиту в ходе предварительного следствия допущено не было, поскольку в качестве подозреваемого и обвиняемого он был допрошен с участием защитника, поданные защитником ходатайства рассмотрены по существу с приведением соответствующих мотивов отказа.

Вместе с тем, судебная коллегия отмечает, что квалифицируя действия Малкина А.А. по признаку "совершение преступления с применением предмета, используемого в качестве оружия", суд не принял во внимание разъяснения, данные в п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 года N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое", согласно которому под предметами, используемыми в качестве оружия, понимаются любые материальные объекты, которыми могли быть причинены смерть или вред здоровью потерпевшего (перочинный или кухонный нож, топор и т.п.), а также иные предметы, применение которых создавало реальную опасность для жизни или здоровья потерпевшего, например, механические распылители, аэрозольные и другие устройства, снаряженные раздражающими веществами.

Квалифицируя действия осужденного по признаку преступления "с применением предмета, используемого в качестве оружия", суд указал, что Малкин А.А. применил предмет, похожий на нож, который потерпевший воспринял как нож, в связи с чем судом был сделан вывод о том, что нападавшие не просто демонстрировали его, а были намерены применить его.

Вместе с тем, по смыслу уголовного закона необходимым условием для квалификации действий виновного по ч. 2 ст. 162 УК РФ как разбой с применением предмета, используемого в качестве оружия, является установление того, что примененный при нападении предмет предназначен для поражения живой цели. При этом к предметам, используемым в качестве оружия, относятся предметы, которыми потерпевшему могли быть причинены телесные повреждения, опасные для жизни и здоровья.

Однако из приговора суда не следует, что Малкин А.А. фактически применил предмет, используемый в качестве оружия, при совершении преступления, а также, что этим предметом потерпевшему могли быть причинены телесные повреждения, опасные для жизни и здоровья. Указанный предмет не был обнаружен и не изъят в ходе предварительного следствия, соответствующие экспертизы на установление его принадлежности к оружию не проведены, свойства и пригодность не определены, в связи с чем по делу установлено не было, являлся ли используемый нож оружием, предназначенным для поражения живой либо иной цели.

Сведений о том, что осужденный Малкин А.А. во время совершения разбойного нападения намеревался нанести удары потерпевшему данным ножом и причинить вред его здоровью, не имеется. Кроме того, одним из доказательств виновности Малкина А.А. суд ссылался на его явку с повинной, в ходе которой Малкин А.А. признал, что угрожал потерпевшему длинным железным ключом от входной двери, телефон они продали на Савеловском вокзале скупщику по имени Максим, а деньги потратили на собственные нужды.

Таким образом, вывод суда о совершении указанного в приговоре преступления с применением предмета, используемого в качестве оружия, вопреки требованиям закона, основан на предположениях, что является недопустимым, и противоречит требованиям ст.14 УПК РФ.

По смыслу закона, приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в его пользу.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необоснованным исключить из осуждения Малкина А.А. квалифицирующий признак разбоя "совершение преступления с применением предмета, используемого в качестве оружия".

В остальной части юридическая оценка действиям Малкина А.А. по ч.2 ст.162 УК РФ судом дана правильно, при этом выводы суда о наличии в его действиях квалифицирующих признаков "с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья", "группой лиц по предварительному сговору", подробно мотивированы в приговоре, оснований для переквалификации действий Малкина А.А. на ч.1 ст.161 УК РФ не имеется.

Поскольку вносимые изменения улучшают положение осужденного Малкина А.А, назначенное ему наказание подлежит смягчению.

Наказание осужденному следует назначить в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, соразмерно содеянному Малкина А.А, с учетом данных о его личности, в том числе и тех, на которые имеются ссылки в жалобах, влияния назначенного наказания на его исправление и условий жизни его семью. Учитывая степень тяжести и общественную опасность совершенного преступления, а также данные о личности осужденного, судебная коллегия приходит к выводу, что смягчающие наказание обстоятельства являются недостаточными для назначения наказания Малкину А.А. без отбывания лишения свободы, что соответствует целям наказания.

Судебная коллегия считает, что внесенные изменения в приговор не влекут применения в отношении Малкина А.А. положения ч.6 ст.15, ст.64 и ст. 73 УК РФ.

Нарушений закона, являющихся в силу ст. 389.15 УПК РФ основанием для отмены приговора, в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.17, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Таганского районного суда г. Москвы от 14 августа 2019 года в отношении осужденного

Малкина АА

изменить:

- исключить из осуждения

Малкина АА по ч. 2 ст. 162

УК РФ, квалифицирующий признак "совершение разбоя с применением предмета, используемого в качестве оружия";

- смягчить назначенное

Малкину АА наказание по ч. 2 ст. 162 УК РФ до 3 лет 5 месяцев лишения свободы; н а основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных настоящим приговором по ч. 2 ст. 162 УК РФ и приговором мирового судьи участка N1 Чердынского судебного района Пермского края от 14 сентября 2017 года окончательно назначить

АА наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет 9 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы удовлетворить - частично.

Председательствующий:

Судьи: