Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 04 декабря 2019 г. по делу N 33-54084/2019

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Семченко А.В., судей Рачиной К.А., Пильгановой В.М., при помощнике судьи Иосебашвили Э.Х., рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи Семченко А.В. гражданское дело по апелляционной жалобе Каленкович ...

на решение Кузьминского районного суда города Москвы от 22 октября 2018 года (2-2741/18), которым постановлено:

"Взыскать с ООО "Моспротекст" в пользу Каленкович... заработную плату в размере 55 289 рублей 16 копеек, компенсацию за неиспользованный отпуск 14 334 рубля 46 копеек, проценты 7 232 рубля 28 копеек, расходы на представителя 25 000 рублей, осмотр письменных доказательств 13 330 рублей, компенсацию морального вреда 1000 рублей.

Обязать ООО "Моспротекст" произвести отчисления НДФЛ, в бюджет и внебюджетные фонды в интересах Каленкович М.А.

В остальной части исковых требований отказать

Взыскать с ООО "Моспротекст" в доход бюджета г. Москвы государственную пошлину в размере 2 505 рублей 67 копеек", УСТАНОВИЛА:

Каленкович М.А. обратилась в суд с иском к ООО "Моспротекст", просила признать незаконным приказ об увольнении от 15.12.2017 в связи с неудовлетворительным результатом испытания, изменить дату и формулировку основания увольнения на увольнение по инициативе работника по п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ с даты вынесения решения суда, взыскать заработную плату за период с 01.09.2017 по 15.12.2017 в размере 55 289 руб. 16 коп, компенсацию морального вреда в размере 300 000 руб, компенсацию за время вынужденного прогула в размере 388 431 рубля 55 копеек, за неиспользованный отпуск 29 394 руб. 82 коп, проценты за нарушение срока причитающихся работнику выплат при увольнении в размере 7 232 руб. 28 коп, судебные расходы в размере 49 730 руб, обязать произвести все необходимые отчисления НДФЛ в бюджет и внебюджетные фонды.

В обосновании заявленных требований ссылалась на то, что 01.09.2017 она принята на работу к ответчику, без ее письменного заявления и объяснения причин работодатель отправил ее в неоплачиваемый отпуск с 14.09.2017 по 10.10.2017 и с 02.11.2017 по 08.11.2017. 12.12.2017 она получила в ответ информацию о желании расторгнуть трудовой договор.

Решением Кузьминского районного суда г. Москвы от 22.10.2018 исковые требования Каленкович М.А. удовлетворены частично, с ООО "Моспротекст" в пользу Каленкович М.А, взыскана заработная плата в размере 55 289 рублей 16 копеек, компенсация за неиспользованный отпуск 14 334 рубля 46 копеек, проценты 7 232 рубля 28 копеек, расходы на представителя 25 000 рублей, осмотр письменных доказательств 13 330 рублей, компенсация морального вреда 1 000 рублей, ООО "Моспротекст" обязано произвести отчисления НДФЛ, в бюджет и внебюджетные фонды в интересах Каленкович М.А, в остальной части исковых требований отказано.

На решение суда Каленкович М.А. подана апелляционная жалоба.

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 10.04.2019 решение Кузьминского районного суда г. Москвы от 22 октября 2018 года оставлено без изменения, а апелляционная жалоба Каленкович М.А.- без удовлетворения.

Определением Второго кассационного суда общей юрисдикции от 05.11.2019 апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 10.04.2019 отменено, дело направлено на новое апелляционное рассмотрение в Московский городской суд.

В судебное заседание апелляционной инстанции ответчик не явился, о времени и месте судебного заседания извещался надлежащим образом.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, выслушав представителя истца - Кислякову Ю.В, обсудив доводы апелляционной жалобы, приходит к следующему.

В соответствии со статьей 330 ГПК РФ основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Такие нарушения допущены судом первой инстанции при рассмотрении настоящего спора.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 01.09.2017 Каленкович М.А. принята на работу по совместительству в ООО "Моспротекст" на должность менеджера по работе с клиентами с установленным должностным окладом в размере 60 000 руб. на основании трудового договора N 2 от 01.09.2017.

Приказом N 7 от 15.12.2017 истец уволена с занимаемой должности по ч. 1 ст. 71 ТК РФ в связи с неудовлетворительным результатом испытания. Основанием для издания указанного приказа послужило уведомление о предстоящем увольнении от 11.12.2017 N 1.

В соответствии с ч. 1 ст. 71 ТК РФ при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд.

Отказывая в удовлетворении иска Каленкович М.А, суд первой инстанции исходил из того, что факт неудовлетворительного результата испытания нашел свое подтверждение, порядок увольнения соответствует требованиям действующего трудового законодательства.

Судебная коллегия находит выводы суда первой инстанции ошибочными, основанными на неправильном толковании норм материального права, без учета существенных обстоятельств дела.

В соответствии п. 4 ч. 1 ст. 77 ТК РФ увольнение по ст. 71 ТК РФ отнесено к увольнению по инициативе работодателя.

Согласно ч. 4 ст. 261 ТК РФ не допускается расторжение трудового договора по инициативе работодателя с женщиной, имеющей ребенка в возрасте до трех лет, с одинокой матерью, воспитывающей ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет или малолетнего ребенка - ребенка в возрасте до четырнадцати лет, с другим лицом, воспитывающим указанных детей без матери, с родителем (иным законным представителем ребенка), являющимся единственным кормильцем ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет либо единственным кормильцем ребенка в возрасте до трех лет в семье, воспитывающей трех и более малолетних детей, если другой родитель (иной законный представитель ребенка) не состоит в трудовых отношениях, (за исключением увольнения по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 5 - 8, 10 или 11 части первой статьи 81 или пунктом 2 статьи 336 настоящего Кодекса).

Как установлено судом, на дату издания приказа об увольнении у истца имелся ребенок Мамонтова Н.А, паспортные данные, т.е. ребенок до трех лет.

Таким образом, увольнение истицы по ч. 1 ст. 71 ТК РФ не могло быть произведено в силу ст. 261 ТК РФ.

Судом положения ст. 261 ТК РФ применены не были, в связи с чем решение подлежит отмене в обжалуемой части.

Согласно ст. 394 ТК РФ орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

В случае признания увольнения незаконным орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию.

С учетом того, что приказ работодателя об увольнении истца в соответствии с ч. 1 ст. 71 ТК РФ признан незаконным и Каленкович М.А. заявлено требование об изменении формулировки увольнения на увольнение по собственному желанию, судебная коллегия находит данное требование подлежащим удовлетворению.

В силу ст. 234 ТК РФ работодатель обязан возместить работнику неполученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате задержки работодателем выдачи работнику трудовой книжки.

В силу ст. 139 Трудового кодекса РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления.

За отработанное истцом время - 52 рабочих дня ей начислено 146 623, 38 руб. (л.д. 164-167), также решением суда в пользу работника с работодателя взыскана сумма задолженности по заработной плате 55 289, 16 руб, следовательно, в расчет среднего заработка принимается сумма в размере 201 912, 54 руб. Средний дневной заработок составит 3 882 руб. 93 коп. = 201 912, 54 руб. / 52 рабочих дня.

Взыскиваемый в пользу истца средний заработок за время вынужденного прогула составит 1 879 339, 8 руб. = 3 882 руб. 93 коп. x 484 рабочих дня.

В соответствии со ст. 103 ГПК РФ с ответчика в бюджет города Москвы взыскивается государственная пошлина в размере 18 280 руб. 98 коп.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 328, 330 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Кузьминского районного суда города Москвы от 22 октября 2018 года в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконным приказа об увольнении, изменении даты и формулировки основания увольнения, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула отменить.

Признать приказ ООО "Моспротекст" от 15 декабря 2017 года об увольнении Каленкович... незаконным.

Изменить дату и основание увольнение Каленкович... на пункт 3 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации 04 декабря 2019 года.

Взыскать с ООО "Моспротекст" в пользу Каленкович... средний заработок за время вынужденного прогула в размере 1 879 339, 8 руб.

Решение в части размера взысканной государственной пошлины изменить.

Взыскать с ООО "Моспротекст" в бюджет города Москвы госпошлину в размере 18 280 руб. 98 коп.

Решение в остальной части оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи: