Решение Московского городского суда от 10 декабря 2019 г. по делу N 7-16027/2019

Судья Московского городского суда Хомякова Т.Г., рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу защитника Кононова В.В. в интересах Осарумвенсе У.К. на постановление судьи Нагатинского районного суда города Москвы от 03 октября 2019 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 3.1 ст. 18.8 КоАП РФ, в отношении гражданки Республики Нигерия Осарумвенсе У.К., *** года рождения, установил:

02 октября 2019 года в отношении гражданки Республики Нигерия Осарумвенсе У.К, *** года рождения, составлен протокол *** об административном правонарушении, предусмотренном ч. 3 ст. 18.8 КоАП РФ.

Постановлением судьи Нагатинского районного суда г. Москвы от 03 октября 2019 года Осарумвенсе У.К. признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 3.1 ст. 18.8 КоАП РФ, и ей назначено наказание в виде административного штрафа в размере 5000 (пять тысяч) рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации путем принудительного выдворения иностранного гражданина за пределы Российской Федерации, с помещением в ЦВСИГ ГУ МВД России по г. Москве.

Не согласившись с названным постановлением судьи, защитник Кононов В.В. в интересах Осарумвенсе У.К. обратился в Московский городской суд с жалобой, в которой просит изменить форму административного выдворения с принудительного контролируемого перемещения через границу Российской Федерации на самостоятельный контролируемый выезд с территории Российской Федерации.

Осарумвенсе У.К, находящаяся в ЦВСИГ ГУ МВД России по г. Москве, о дате судебного заседания в Московском городском суде извещена надлежащим образом, ходатайств порядке ст. 24.4 КоАП РФ не заявляла.

Требование части 3 ст. 25.1 КоАП РФ, предусматривающей обязательное присутствие лица, привлекаемого к административной ответственности в виде административного ареста или административного выдворения, распространяется лишь на стадию рассмотрения дела об административном правонарушении. В гл. 30 КоАП РФ, регулирующей порядок пересмотра постановлений и решений по таким делам, подобных норм нет.

Поэтому, учитывая разъяснение Верховного Суда РФ в Обзоре судебной практики за II квартал 2008 г. (вопрос N 7), прихожу к выводу, что жалоба защитника Кононова В.В. в интересах Осарумвенсе У.К. может быть рассмотрена в отсутствие лица, подвергнутого административному выдворению, поскольку имеются данные о надлежащем извещении Осарумвенсе У.К. о месте и времени судебного разбирательства, от него не поступило ходатайство об отложении рассмотрения жалобы.

Защитник Кононов В.В. в судебное заседание явился, доводы жалобы поддержал в полном объеме, представил также копию авиабилета на имя Осарумвенсе У.К. на вылет 17 декабря 2019 года с территории Российской Федерации через аэропорт Внуково г. Москвы.

Изучив материалы дела, выслушав защитника, проверив доводы жалобы, прихожу к выводу об отмене постановления судьи Нагатинского районного суда г. Москвы по следующим основаниям.

Привлекая Осарумвенсе У.К. к административной ответственности по ч. 3.1 ст. 18.8 КоАП РФ, судья указал на то, что 02 октября 2019 года в 19 час. 30 мин. по адресу: ***, в результате проверки соблюдения миграционного законодательства сотрудниками полиции ОМВД России по району Царицыно г. Москвы выявлена гражданка Республики Нигерия Осарумвенсе У.К, *** года рождения, которая не имела при себе документов, подтверждающих право на пребывания в Российской Федерации (паспорта), требуемых в соответствии со ст.ст. 2, 10 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

Однако, с таким выводом судьи согласиться нельзя, поскольку он сделан без надлежащей проверки всех обстоятельств по делу.

В силу ч. 3 ст. 30.6 КоАП РФ судья не связан доводами жалобы и проверяет дело в полном объеме.

Исходя из положений части 1 статьи 1.6 КоАП РФ обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного наказания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, в том числе и протокола об административном правонарушением, полученных с нарушением закона.

К числу доказательств по делу по административном правонарушении относится протокол об административном правонарушении.

Сведения, которые должны быть указаны в протоколе об административном правонарушении, предусмотрены ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 28.2 КоАП РФ, при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

В силу ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Согласно ч. 6 ст. 28.2 КоАП РФ физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Исходя из положений ст. 28.2, ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ, лицу, в отношении которого возбуждено производство по делу об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность реализовать гарантии защиты, знакомиться с протоколом об административном правонарушении, давать объяснения по существу вменяемого административного правонарушения, квалифицированно возражать относительно его существа и обстоятельств, в том числе с представлением доказательств в подтверждение своей позиции.

Несоблюдение требований, предъявляемых ст. 28.2 КоАП РФ к содержанию протокола об административном правонарушении, ненадлежащее указание состава вменяемого административного правонарушения может повлечь нарушение права на защиту лица, в отношении которого возбуждено производство по делу, лишить его возможности объективно возражать и представлять соответствующие доказательства по существу правонарушения.

По смыслу нормативных положений, закрепленных КоАП РФ, протокол об административном правонарушении является основным процессуальным документом, в котором приводятся основания для привлечения лица к административной ответственности, фиксируется противоправное деяние лица, в отношении которого возбуждено производство по делу, формулируется вменяемое данному лицу обвинение.

Согласно разъяснениям п. 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со ст. 26.11 КоАП РФ, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ).

Нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано, в частности, получение объяснений потерпевшего, свидетеля, лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, которым не были предварительно разъяснены их права и обязанности, предусмотренные ч. 1 ст. 25.1, ч. 2 ст. 25.2, ч. 3 ст. 25.6 КоАП РФ, ст. 51 Конституции Российской Федерации, а свидетели, специалисты, эксперты не были предупреждены об административной ответственности соответственно за дачу заведомо ложных показаний, пояснений, заключений по ст. 17.9 КоАП РФ, а также существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

Существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для конкретного дела об административном правонарушении (например, отсутствие данных о том, владеет ли лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, языком, на котором ведется производство по делу, а также данных о предоставлении переводчика при составлении протокола и т.п.) - п. 4 названного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации.

Из содержания протокола об административном правонарушении **** от 02 октября 2019 года следует, что он был составлен с участием Осарумвенсе У.К.

Однако сведений о том, что Осарумвенсе У.К. ст. ОД ОМВД России по району Царицыно г. Москвы М.Ю.И. были разъяснены права, предусмотренные ст. 25.1 КоАП РФ, ст. 51 Конституции РФ, а также была вручена копия протокола, либо от ее получения Осарумвенсе У.К. отказалась и отказалась от подписи в графах о разъяснении процессуальных прав, указанный протокол не содержит (л.д. 5).

Доказательств, объективно свидетельствующих о том, что ст. ОД ОМВД России по району Царицыно г. Москвы М.Ю.И. обязанность по разъяснению прав, вручению копии протокола об административном правонарушении лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, была надлежащим образом исполнена, в материалах дела не имеется.

Как следует материалов настоящего дела, Осарумвенсе У.К. является гражданкой Республики Нигерия, русским языком не владеет, в связи с чем при производстве по делу должностное лицо - ст. ОД ОМВД России по району Царицыно г. Москвы М.Ю.И. должен был привлечь переводчика в соответствии с требованиями ст. 24.2 КоАП РФ.

С учетом изложенного, протокол об административном правонарушении составлен ст. ОД ОМВД России по району Царицыно г. Москвы М.Ю.И. с нарушением требований ст. 28.2 КоАП РФ, что свидетельствует о несоблюдении порядка привлечения Осарумвенсе У.К. к административной ответственности и нарушении ее права на защиту.

Также обращается на себя факт того, что ст. ОД ОМВД России по району Царицыно г. Москвы М.Ю.И, описывая событие правонарушения, выразившееся в уклонении Осарумвенсе У.К. от выезда с территории РФ по истечении срока визы, указывает в протоколе на нарушения иностранной гражданкой требований ст. 20 Федерального закона 18.06.2006 г. N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" и квалифицирует совершенное ею деяние по ч. 3 ст. 18.8 КоАП РФ, тогда как неисполнение иностранным гражданином обязанности по выезду с территории РФ по истечении установленного срока является нарушением ст. 5 Федерального закона от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

В соответствии с п. 3 ст. 29.1 КоАП РФ судья при подготовке дела об административном правонарушении к рассмотрению выясняет, правильно ли составлены протокол об административном правонарушении и другие протоколы, предусмотренные настоящим Кодексом, а также правильно ли оформлены иные материалы дела.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 29.4 КоАП РФ на стадии подготовки дела к рассмотрению протокол об административном правонарушении, составленный с нарушением требований ст. 28.2 названного Кодекса, подлежал возвращению составившему его должностному лицу для устранения недостатков.

В настоящее время такая возможность утрачена, возвращение протокола для устранения недостатков после начала рассмотрения дела об административном правонарушении, нормами КоАП РФ не предусмотрено, устранение указанного нарушения на стадии рассмотрения жалобы на постановление о назначении административного наказания также невозможно.

Тем не менее, указанные требования судьей районного суда выполнены не были. Возвращение протокола об административном правонарушении на стадии рассмотрения жалобы по делу в порядке главы 30 КоАП РФ исключается в силу п. 4 ч. 1 ст. 29.4 КоАП РФ.

Учитывая вышеизложенное, прихожу к выводу о том, что протокол об административном правонарушении от 02 октября 2019 года в отношении Осарумвенсе У.К. составлен ст. ОД ОМВД России по району Царицыно г. Москвы М.Ю.И с нарушением закона, в связи с чем не может служить доказательством по данному делу об административном правонарушении.

В ходе рассмотрения дела в отношении Осарумвенсе У.К. судом первой инстанции были также допущены иные нарушения требований КоАП РФ.

При проверке дела об административном правонарушении по поступившей жалобе, установлено, что требования ст. 24.1 и 26.1 КоАП РФ о всестороннем, полном и объективном выяснении обстоятельств дела при рассмотрении настоящего дела об административном правонарушении соблюдены не были.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 29.10 КоАП РФ статья названного Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за совершение административного правонарушения, должны быть указаны и в постановлении по делу об административном правонарушении.

Частью 1 статьи 28.2 КоАП РФ установлено, что о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частями 1, 3 и 4 статьи 28.6 данного Кодекса.

В силу части 2 указанной статьи в протоколе об административном правонарушении указывается, в том числе событие административного правонарушения.

Данный протокол является процессуальным документом, в котором фиксируется противоправное деяние лица, в отношении которого возбуждено производство по делу, формулируется вменяемое ему обвинение, выходить за пределы которого недопустимо.

Согласно материалам дела и описанным в протоколе событием правонарушения, действия Осарумвенсе У.К, выразившееся в уклонении от выезда с территории РФ по истечении срока визы, подлежали квалификации по ч. 3.1 ст. 18.8 КоАП РФ, как свидетельствующие о нарушении ст. 5 Федерального закона от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

Сделав вывод о виновности Осарумвенсе У.К. в том, что она не имела при себе документов, подтверждающих право на пребывание в Российской Федерации (паспорта), требуемых в соответствии со ст.ст. 2, 10 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", судья районного суда вышел за рамки указанного в протоколе об административном правонарушении объема совершенного деяния, ухудшив, тем самым положение лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, что недопустимо.

В соответствии с ч. 1, 4 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Оценивая в порядке ст. 26.11 КоАП РФ представленные в материалы дела доказательства, учитывая недопустимость протокола об административном правонарушении от 02 октября 2019 года в отношении Осарумвенсе У.К. как полученного с нарушением закона, прихожу к выводу о том, что факт вмененных Осарумвенсе У.К. судом первой инстанции нарушений требований ст. ст. 2, 10 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", материалами дела - не доказан.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится решение об отмене постановления и о прекращении производства по делу при наличии хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных ст. 2.9, 24.5 КоАП РФ, а также при недоказанности обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление.

С учетом изложенного, постановление судьи нельзя признать законным и обоснованным, оно подлежит отмене, а производство по делу об административном правонарушении в отношении Осарумвенсе У.К. подлежит прекращению на основании п. 3 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ, в связи с недоказанностью обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление.

Руководствуясь ст.ст. 30.6 - 30. 8 КоАП РФ, РЕШИЛ:

постановление судьи Нагатинского районного суда г. Москвы от 03 октября 2019 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 3.1 ст. 18.8 КоАП РФ, в отношении гражданки Республики Нигерия Осарумвенсе У.К, *** года рождения, - отменить, производство по делу прекратить на основании п. 3 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ в связи с недоказанностью обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление.

Лицо, привлеченное к административной ответственности на основании постановления судьи Нагатинского районного суда г. Москвы от 03 октября 2019 года, по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 3.1 ст. 18.8 КоАП РФ, возбужденном в отношении гражданки Республики Нигерия Осарумвенсе У.К, *** года рождения, - освободить из ЦВСИГ ГУ МВД России по г. Москве.

Судья

Московского городского суда Т.Г. Хомякова