Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 19 декабря 2019 г. по делу N 7У-49/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Леонтьева С.А, судей Харрасовой С.Н, Чекмарева М.А, при помощнике судьи Кривопустовой Е.С, с участием:

прокурора Епишина В.В, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Шипилова Д.А. на приговор Изобильненского районного суда Ставропольского края от 30 ноября 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 6 марта 2018 года.

Заслушав доклад судьи Пятого кассационного суда общей юрисдикции Чекмарева М.А, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, принятых по делу, доводы кассационной жалобы, выслушав мнение прокурора, судебная коллегия

установила:

по приговору Изобильненского районного суда Ставропольского края от 30 ноября 2017 года

Шипилов Дмитрий Александрович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", судимый: 1) 6 ноября 2008 года Изобильненским районным судом Ставропольского края по п. "в" ч.2 ст.231, ч.1 ст.228 УК РФ (с учётом постановления Курского районного суда Ставропольского края от 7 октября 2011 года о приведении приговора в соответствие с ФЗ-26 от 7 марта 2011 года) к 4 годам 1 месяцу лишения свободы, освобождён 5 декабря 2012 года по отбытии наказания; 2) 13 декабря 2016 года Изобильненским районным судом Ставропольского края по ст.228 ч.1 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы с применением ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком на 1 год 6 месяцев, осужден по ч.1 ст.231 УК РФ к 1 году лишения свободы, по ч.2 ст.228 УК РФ - к 3 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Изобильненского районного суда от 13 декабря 2016 года.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ к наказанию по данному приговору частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 13 декабря 2016 года и окончательно назначено наказание в виде 3 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания Шипилова Д.А. под стражей с 4 августа 2017 года.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 6 марта 2018 г. приговор изменён:

- в описательно-мотивировочной части приговора указано о назначении наказания Шипилову Д.А. с применением ч.3 ст.68 УК РФ;

- смягчено Шипилову Д.А. наказание по ч.1 ст.231 УК РФ до 7 месяцев лишения свободы;

- на основании ч.3 ст.69 УК РФ путём частичного сложения наказаний по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.231, ч.2 ст.228 УК РФ назначено Шипилову Д.А. наказание в виде 3 лет 3 месяцев лишения свободы;

- в силу требований ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Изобильненского районного суда от 13 декабря 2016 года;

- в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному Шипилову Д.А. наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Изобильненского районного суда от 13 декабря 2016 года и окончательно к отбытию назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 8 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Шипилов Д.А. признан виновным и осужден за незаконное приобретение путем обрезания стеблей растения рода "конопля" для личного употребления и хранение без цели сбыта наркотических средств - каннабиса (марихуаны) общей массой N грамма, то есть, в крупном размере, имевшие место в период с сентября 2016 года до момента изъятия сотрудниками полиции в ходе обыска ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 10 часов 30 минут до 12 часов 10 минут.

Также ФИО1 осужден за незаконное культивирование в крупном размере 34 кустов растений, содержащих наркотические средства - конопля, имевшие место в период с июля 2017 года до момента изъятия сотрудниками полиции ДД.ММ.ГГГГ в период времени с ДД.ММ.ГГГГ

Преступления совершены по месту жительства Шипилова Д.А. по адресу: "адрес".

В кассационной жалобе осужденный Шипилов Д.А, выражая несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными, подлежащими изменению в связи с существенными нарушениями норм уголовно-процессуального законодательства и несправедливостью приговора по мотивам его суровости.

Осужденный указывает на то, что при назначении наказания судебными инстанциями не было принято во внимание наличие на его иждивении матери-инвалида и гражданской супруги, осуществляющей за ней уход, судом незаконно учтён в качестве отягчающего наказание обстоятельства рецидив преступлений, в то время как по предыдущей судимости наказание было назначено условно. Также не дана должная оценка тому, что выдача им наркотического средства была добровольной, он должен быть освобождён от ответственности в соответствии с примечанием к ст.228 УК РФ.

Изучив уголовное дело и рассмотрев доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о допустимости положенных в основу приговора доказательств надлежащим образом мотивированы, приведённые аргументы убедительны, сомнений в своей объективности и правильности не вызывают. В кассационной жалобе не приведено каких-либо новых обстоятельств, ранее в полной мере не исследованных судами первой и апелляционной инстанций.

Обвинительный приговор соответствует требованиям статей 303, 304, 307-309 УПК РФ, в нём указаны обстоятельства преступного деяния, установленные судом, проанализированы доказательства, в том числе, показания свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, протоколы следственных процессуальных действий, экспертные заключения, данные, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий.

Оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и требованиями уголовно-процессуального закона и свидетельствуют о наличии у Шипилова Д.А. умысла на незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере и незаконное культивирование в крупном размере растений, содержащих наркотические средства.

Судом в должной мере оценены показания свидетелей и материалы уголовного дела и существенных противоречий, способных ставить под сомнение выводы суда о доказанности вины Шипилова Д.А, не установлено.

Действия Шипилова Д.А. правильно квалифицированы по ч.1 ст.231 УК РФ и ч.2 ст.228 УК РФ.

При этом суд обоснованно признал отсутствие оснований к освобождению Шипилова Д.А. от наказания по примечанию к ст.228 УК РФ, поскольку не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, изъятие указанных средств, веществ или их аналогов, таких растений либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, при задержании лица и при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию указанных средств, веществ или их аналогов, таких растений либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества.

Выдача Шипиловым Д.А. наркотических средств была произведена в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств".

Свои выводы в части назначения наказания суд надлежащим образом мотивировал и пришёл к правильному выводу о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы.

При этом, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному решению об изменении приговора в части назначенного наказания, ввиду допущенных судом первой инстанции существенных нарушений закона, что надлежащим образом мотивировано в определении.

Вместе с тем, допущенные судом первой инстанции нарушения требований закона при назначении наказания не в полной мере выявлены и устранены судом апелляционной инстанции.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии со ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

Обстоятельством, отягчающим наказание, суд признал рецидив преступлений. При этом не учёл, что Шипилов Д.А. по приговору от 6 ноября 2008 года осуждён по п."в" ч.2 ст.231 УК РФ за культивирование N в редакции ФЗ-162 от 8 декабря 2003 года, то есть за совершение тяжкого преступления.

Федеральным законом от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ (ред. от 03.07.2016) "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросу культивирования растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры" внесены изменения в статью 231 УК РФ. Ответственность за совершение деяния, за которое осужден Шипилов Д.А, согласно внесенным изменениям, предусмотрена ч.1 указанной нормы, относящейся к категории преступлений небольшой тяжести.

Осужденный освобождён от наказания по его отбытии 5 декабря 2012 года. Судимость погашена 5 декабря 2015 года.

По приговору от 13 декабря 2016 года Шипилов Д.А. осуждён за совершение преступления небольшой тяжести к условной мере наказания.

В силу требований п.п. "а", "в" ч.4 ст.18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести и судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, если условное осуждение не отменялось и лицо не направлялось для отбывания назначенного наказания в места лишения свободы.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора указание суда на признание рецидива преступлений отягчающим наказание Шипилова Д.А. обстоятельством.

Поскольку из приговора исключено отягчающее наказание обстоятельство, а судом в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Шипилова Д.А. было признано активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, судебная коллегия при определении размера наказания руководствуется положениями части 1 статьи 62 УК РФ, а в части назначения наказания по ч.2 ст.228 УК РФ - ст.64 УК РФ.

Подлежит исключению из апелляционного определения указание о применении положений ч.3 ст.68 УК РФ.

В соответствии с п. "б" ч.1 ст.58 УК РФ отбывание наказания Шипилову Д.А. следует определить в исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Изобильненского районного суда Ставропольского края от 30 ноября 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 6 марта 2018 года в отношении Шипилова Дмитрия Александровича изменить:

-исключить указание на судимость по приговору Изобильненского районного суда Ставропольского края от 6 ноября 2008 года;

-исключить указание на признание отягчающим наказание обстоятельством рецидива преступлений;

-исключить из апелляционного определения указание о применении положений ч. 3 ст. 68 УК РФ;

-с применением положений части 1 статьи 62 УК РФ смягчить назначенное Шипилову Д.А. по части 1 статьи 231 УК РФ наказание до 6 месяцев лишения свободы;

-с применением положений статьи 64 УК РФ смягчить назначенное Шипилову Д.А. по части 2 статьи 228 УК РФ наказание до 2 лет 3 месяцев лишения свободы;

-на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения наказаний по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.231, ч.2 ст.228 УК РФ, назначить 2 года 5 месяцев лишения свободы;

-в силу требований ч.5 ст.74 УК РФ отменить условное осуждение по приговору Изобильненского районного суда от 13 декабря 2016 года;

-в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному Шипилову Д.А. наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Изобильненского районного суда от 13 декабря 2016 года и окончательно к отбытию назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- срок наказания исчислять с 6 марта 2018 года; в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ зачесть в срок наказания период содержания Шипилова Д.А. под стражей с 4 августа 2017 года до 6 марта 2018 года.

В остальной части приговор Изобильненского районного суда Ставропольского края от 30 ноября 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 6 марта 2018 года оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи