Определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 23 декабря 2019 г. по делу N 7У-253/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

Председательствующего Павлова Р.Г, судей Дамдиновой С.Ж, Писаревой А.В, с участием прокурора Вязигиной Н.В, адвокатов Головичевой О.Н, Юферовой Л.М, осуждённых Шинкевича А.П, Шинкевич А.Н, при секретаре Амент А.В, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осуждённого Шинкевича А.П. на приговор Калачинского городского суда Омской области от 1 июня 2016 года, которым

Шинкевич Андрей Петрович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый

- осуждён по ч. 3 ст. 30 п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Шинкевич Анастасия Николаевна, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", судимая:

1. 16 июля 2014 года Калачинским городским судом Омской области по ч. 3 ст. 160 УК РФ к 2 годам лишения права занимать должности, связанные с материальной ответственностью, - осуждена по ч. 3 ст. 30 п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Бондаренко Григорий Григорьевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, - осуждён по ч. 3 ст. 30 п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 4 августа 2016 года приговор суда первой инстанции оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Павлова Р.Г, заключение прокурора Вязигиной Н.В, согласившейся с основаниями передачи дела на судебное рассмотрение, мнение осуждённых Шинкевича А.П, Шинкевич А.Н, их защитников - адвокатов Головичевой О.Н, Юферовой Л.М, поддержавших доводы кассационной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Шинкевич А.П, Шинкевич А.Н, Бондаренко Г.Г. осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Также Шинкевич А.П. осуждён за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Преступления совершены в мае 2015 года в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Осуждённый Шинкевич А.П. в кассационной жалобе просит судебные решения отменить.

Доводы жалобы мотивированы тем, что суд неверно установилфактические обстоятельства дела, неправильно квалифицировал его действия. В жалобе излагает содержание материалов ОРМ, даёт им свою оценку, которая сводится к тому, что доказательств приобретения 6 мая 2015 года и последующего сбыта наркотических средств не имеется. Считает, что материалами дела не подтверждается наличие сговора между осуждёнными на сбыт наркотических средств. Ссылается на добровольность выдачи наркотического средства.

Полагает, что показания осуждённых получены с нарушением требований уголовно-процессуального закона, под давлением сотрудников полиции. Оспаривает законность получения показаний свидетеля К, которым является наркозависимый У, ранее неоднократно принимавший участие в ОРМ. Ставит под сомнение вес изъятого у него и проданного Бондаренко Г.Г. наркотического средства.

Выражает несогласие с заключениями экспертиз. Обращает внимание на то, что был ознакомлен с постановлениями о назначении экспертиз после их проведения.

В жалобе указывает на нарушения уголовно-процессуального закона допущенные в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, нарушение его прав на защиту.

Считает назначенное ему наказание несправедливым, чрезмерно суровым, просит применить положения ст. 61, 64 УК РФ.

Постановлением судьи Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 21 ноября 2019 года кассационная жалоба осуждённого Шинкевича А.П. передана для рассмотрения в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции.

В отношении Шинкевич А.Н, Бондаренко Г.Г. приговор не обжалован, в кассационном порядке пересматривается по правилам ч. 2 ст. 401.16 УПК РФ.

Судебная коллегия, проверив представленное уголовное дело, изучив доводы кассационной жалобы, мотивы его передачи для рассмотрения в судебном заседании, выслушав участников процесса, находит приговор подлежащим изменению, в связи с существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела (ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ).

Выводы суда о виновности Шинкевича А.П. в совершении незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, подтверждаются исследованными в судебном заседании и приведёнными в приговоре доказательствами, которым дана надлежащая оценка в приговоре.

Доводы осуждённого Шинкевича А.П. о добровольной выдаче наркотического вещества проверялись судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты.

По смыслу закона добровольная сдача наркотического средства означает выдачу лицом таких веществ при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом. При задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, выдача таковых по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к ст. 228 УК РФ.

Учитывая вышеизложенное, сообщение Шинкевича А.П. о наличии у него в квартире наркотических веществ после предъявления ему постановления о производстве обыска с целью обнаружения таких веществ, не может расцениваться как добровольная выдача.

Виновность осуждённых Шинкевича А.П, Шинкевич А.Н, Бондаренко Г.Г. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе, показаниями осуждённых, данными ими в ходе предварительного следствия, согласно которым, они подробно поясняли обстоятельства совместного сбыта наркотических средств. Не отрицали, что 6 мая 2015 года Шинкевич А.Н, а 14 мая 2015 года Шинкевич А.П. передали Бондаренко Г.Г. наркотик, который сбыл его свидетелю К..

Данные показания обоснованно положены в основу приговора, поскольку неоднократно даны осуждёнными на первоначальном этапе расследования и закреплены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с участием адвокатов. Замечаний к процедуре проведения следственных действий у стороны защиты не возникало, каждый раз Шинкевич А.П, Шинкевич А.Н, Бондаренко Г.Г. и их адвокаты подтверждали правильность отражения в протоколах показаний допрашиваемых лиц, в связи с чем доводы осуждённого Шинкевича А.П. о недозволенных методах расследования являются несостоятельными.

Кроме того, данные показания осуждённых согласуются с показаниями свидетеля К, который пояснил, что 6 и 14 мая 2015 года участвовал в проверочной закупке, в ходе которой приобрёл у Бондаренко Г.Г. наркотическое средство. Бондаренко Г.Г. сообщил ему, что наркотические средства для сбыта он получает от Шинкевичей.

Приведённые показания свидетеля суд обоснованно признал допустимыми и положил в основу приговора, поскольку они получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, согласуются с показаниями осуждённых.

Кроме того, сообщённые осуждёнными и свидетелями обстоятельства полностью подтверждены совокупностью других, не вызывающих сомнение доказательств, а именно: материалами оперативно-розыскных мероприятий, заключениями экспертов, определивших вид и вес наркотических средств, протоколами следственных действий, содержание которых полно и правильно приведено в приговоре.

Квалифицирующий признак "совершение преступления группой лиц по предварительному сговору" также подтверждается результатами оперативно-розыскных мероприятий "прослушивание телефонных переговоров" в отношении Бондаренко Г.Г. и Шинкевич А.Н, анализ которых свидетельствует о предварительной договорённости осуждённых по сбыту наркотических средств.

Вопреки доводам жалобы, провокационных действий со стороны оперативных сотрудников не допущено.

Как следует из материалов уголовного дела, после получения информации о сбыте неустановленными лицами наркотических средств, данная информация была проверена путём проведения оперативно-розыскных мероприятий "прослушивание телефонных переговоров" с соответствующего разрешения суда.

После подтверждения информации о незаконной деятельности неустановленных лиц, связанных со сбытом наркотиков, с целью документирования преступной деятельности, на основании соответствующего постановления, 6 мая 2015 года проведено оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка" в отношении неустановленных лиц по имени Григорий и Анастасия.

Проведение повторной проверочной закупки 14 мая 2015 года вызвано необходимостью установления единого умысла Шинкевича А.П, Шинкевич А.Н, Бондаренко Г.Г. направленного на незаконный сбыт наркотических средств.

Анализ всех оперативно-розыскных мероприятий свидетельствует о том, что умысел на сбыт наркотических средств в значительном размере, в составе группы лиц по предварительному сговору, сформировался у осуждённых Шинкевича А.П, Шинкевич А.Н, Бондаренко Г.Г. самостоятельно, независимо от действий работников правоохранительных органов, что опровергает доводы о незаконности действий оперативных сотрудников.

Вопреки доводам осуждённого Шинкевича А.П. в материалах дела имеется постановления суда о проведении ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров". Составление фонограмм телефонных переговоров без участия осуждённого, прослушивание фонограмм и составление соответствующих протоколов выполнено согласно ст. 166 УПК РФ и является законным.

Нарушений при производстве обыска в жилом помещении не допущено. Данное следственное действие проведено в соответствии с требованиями ст. 182 УПК РФ, в рамках возбужденного уголовного дела в отношении неустановленных лиц, при наличии постановления суда о разрешении проведения обыска в жилом помещении. При этом в силу ч. 11 ст. 182 УПК РФ присутствие защитника при производстве обыска не является обязательным, соответствующее ходатайство Шинкевичем А.П. не заявлялось. Как следует из протокола обыска, Шинкевичу А.П, Шинкевич А.Н. перед началом следственного действия разъяснялись их права, в том числе право на защиту.

Вопреки доводам осуждённого Шинкевича А.П. оснований усомниться в достоверности размера наркотических средств, установленного экспертом, не имеется. Нарушений при проведении исследований и экспертиз не допущено, вещественные доказательства поступали к экспертам в опечатанном и упакованном виде.

Положенные судом в основу приговора экспертизы проведены на основании постановлений следователя, выполнены квалифицированными компетентными специалистами, обладающим специальными познаниями, выводы экспертов являются научно обоснованными, понятными, а сами заключения соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ.

Ознакомление осуждённого Шинкевича А.П. с постановлениями о назначении экспертиз после их проведения нельзя признать существенным нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку данное обстоятельство не лишало его права ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы и о постановке перед экспертами дополнительных вопросов.

Суд надлежаще оценил все исследованные доказательства по делу, мотивировал свои выводы о том, почему принял одни доказательства и отверг другие. Оснований не согласиться с выводами суда не имеется, поскольку они соответствуют требованиям ст.ст. 87, 88 УПК РФ.

Предварительное следствие и судебное разбирательство по данному уголовному делу проведены с соблюдением требований УПК РФ.

Доводы жалобы осуждённого Шинкевича А.П. о ненадлежащем оказании юридической помощи со стороны адвокатов являются несостоятельными и опровергаются материалами уголовного дела.

Все следственные действия с Шинкевичем А.П. проводились с участием адвокатов, в судебных заседаниях суда первой и апелляционной инстанции также принимал участие адвокат. Адвокаты занимали активную позицию по защите интересов Шинкевича А.П. Противоречий в позиции защиты не допущено.

Действия Шинкевича А.П, Шинкевич А.Н, Бондаренко Г.Г. судом правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30 п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере группой лиц по предварительному сговору, а также действия Шинкевича А.П. по ч. 1 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Вместе с тем приговор и апелляционное определение подлежат изменению по следующим основаниям.

По приговору осуждённые Шинкевич А.П, Шинкевич А.Н, Бондаренко Г.Г. осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в том числе и по такому квалифицирующему признаку как "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

Между тем, исходя из положений закона, виновное лицо может быть осуждено по вышеуказанному квалифицирующему признаку только в тех случаях, когда это лицо с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") выполняет объективную сторону состава преступления, то есть сбывает наркотические средства, при этом исключается непосредственный контакт приобретателя и сбытчика.

Как видно из описания преступного деяния, Шинкевич А.П, Шинкевич А.Н, Бондаренко Г.Г, реализуя совместный преступный умысел, осуществляли сбыт наркотических средств непосредственно приобретателям. Фактические обстоятельства произошедшего, установленные судом и приведённые в приговоре, не содержат сведений о том, что при этом использовалась электронная или информационно-телекоммуникационная сеть (включая сеть "Интернет").

Таким образом, выводы суда о наличии в действиях осуждённых квалифицирующего признака "совершённом с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") не основаны на материалах дела, соответственно, данный квалифицирующий признак подлежит исключению из осуждения Шинкевича А.П, Шинкевич А.Н, Бондаренко Г.Г, а назначенное им наказание подлежит смягчению.

Кроме того, согласно приговору Шинкевич А.П. признан виновным и осуждён, в том числе, и за то, что незаконно приобрёл без цели сбыта наркотическое средство массой 0, 36 грамма и незаконного хранил его без цели сбыта в доме с момента приобретения наркотического вещества и до момента изъятия его сотрудниками в ходе обыска жилого помещения.

Данные действия Шинкевича А.П. квалифицированы судом по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

Органы предварительного следствия не установили, а суд не привёл в приговоре, место, время и другие обстоятельства, касающиеся приобретения Шинкевичем А.П. наркотического средства, что делает невозможной реализацию права обвиняемого защищаться от предъявленного обвинения и возможность проверки исчисления сроков давности привлечения лица к уголовной ответственности.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает необходимым исключить из осуждения Шинкевича А.П. по ч. 1 ст. 228 УК РФ состав незаконного приобретения наркотического средства и смягчить назначенное наказание.

Других оснований для смягчения наказания не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.13 - 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу осуждённого Шинкевича А.П. удовлетворить частично.

Приговор Калачинского городского суда Омской области от 1 июня 2016 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 4 августа 2016 года в отношении Шинкевича Андрея Петровича, Шинкевич Анастасии Николаевны, Бондаренко Григория Григорьевича изменить:

- исключить из осуждения Шинкевича А.П, Шинкевич А.Н, Бондаренко Г.Г. по ч. 3 ст. 30 п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ квалифицирующий признак "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")", смягчив назначенное каждому наказание до 8 лет лишения свободы.

- исключить из осуждения Шинкевича А.П. по ч. 1 ст. 228 УК РФ состав незаконного приобретения наркотического средства, смягчив назначенное наказание до 1 года лишения свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить Шинкевичу А.П. наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий Р.Г. Павлов

Судьи С.Ж. Дамдинова

А.В. Писарева