Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 24 декабря 2019 г. по делу N 7У-519/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Сюбаева И.И, судей Дементьева А.А, Костиной О.М, при секретаре Духновской З.А, с участием прокурора Гулиева А.Г, осужденного Никифорова В.В, его защитника - адвоката Глинкиной И.П, представившей удостоверение N и ордер N

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Глинкиной И.П. в защиту осужденного Никифорова В.В. на приговор Кунцевского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Приговором Кунцевского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

Никифоров В.В, "данные изъяты", осужден по п. "в" ч. 7 ст. 204 УК РФ (в редакции ФЗ от 3 июля 2016 года N 324 - ФЗ) к 5 годам лишения свободы;

по п.п. "в", "г" ч. 7 ст. 204 УК РФ (по двум преступлениям) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы за каждое;

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательное наказание Никифорову В.В. назначено в виде лишения свободы сроком на 6 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Осужденному Никифорову В.В. изменена мера пресечения с домашнего ареста на заключение под стражу, и он взят под стражу в зале суда, с исчислением срока наказания с ДД.ММ.ГГГГ.

Приговором так же постановлено: в соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.12.2011 N 420 - ФЗ) зачесть в назначенное Никифорову В.В. наказание время его нахождения под стражей до судебного разбирательства с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно и время его нахождения под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно из расчета один день нахождения под стражей до судебного разбирательства и домашним арестом за один день лишения свободы; и на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 03.07.2018 г. N 186-ФЗ) с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу включительно зачесть в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор Кунцевского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ изменен. Постановлено:

на основании ст. 72 ч. 3 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ) зачесть в срок отбывания наказания время нахождения Никифорова В.В. под домашним арестом в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

На основании ст. 72 ч. 3 УК РФ (в редакции Федерального закона N 186-ФЗ от 3 июля 2018 года зачесть в срок отбывания наказания время нахождения Никифорова В.В. под домашним арестом в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

На основании ст. 72 ч. 3-1 п. "б" УК РФ (в редакции Федерального закона N 186-ФЗ от 3 июля 2018 года) зачесть в срок отбывания наказания время содержания Никифорова В.В. под стражей в период с 19 по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ по 16 апреля (по день вступления приговора суда в законную силу) из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы.

Постановлением судьи Второго кассационного суда общей юрисдикции Берестового А.Д. от ДД.ММ.ГГГГ кассационная жалоба адвоката Глинкиной И.П. в защиту осужденного Никифорова В. В. вместе с материалами уголовного дела передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции по основаниям, изложенным в указанном постановлении.

Заслушав доклад судьи Костиной О.М, изложившей обстоятельства дела и содержание принятых по нему судебных решений, доводы кассационной жалобы адвоката Глинкиной И.П. в защиту осужденного Никифорова В.В, послужившие основанием для её передачи с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступления защитника - адвоката Глинкиной И.П. и осужденного Никифорова В.В, чье участие в судебном заседании обеспечено путем использования систем видеоконференц-связи, поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших об отмене обжалуемых судебных решений и оправдании осужденного, прокурора Гулиева А.Г, полагавшего необходимым обжалуемые судебные решения изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Никифоров В.В. осужден за незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, денег, в значительном размере, за совершение незаконного бездействия в интересах дающего, если указанное бездействие входят в служебные полномочия такого лица.

Согласно приговору, Никифоров В.В. работал инженером-инспектором второй категории отделения... ОАО "... ", выполняя управленческие функции в коммерческой организации на основании приказа от ДД.ММ.ГГГГ заместителя генерального директора по персоналу и административным вопросам ПАО... ". Затем, на основании приказа начальника управления персоналом и организационного развития ПАО "... " от ДД.ММ.ГГГГ, он переведен на должность инженера - инспектора инженерной службы отделения... ПАО "... ".

Будучи наделенным административно - хозяйственными и организационно - распорядительными функциями, он незаконно получил деньги в значительном размере за совершение незаконного бездействия в интересах дающего ООО "... ".

Он же признан виновным в незаконном получении лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации денег в крупном размере за совершение незаконного бездействия в интересах дающего ООО "... ".

Он же признан виновным в незаконном получении лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации денег в крупном размере за совершение незаконного бездействия в интересах дающего ООО "... ".

В кассационной жалобе адвокат Глинкина И.П. оспаривает законность и обоснованность состоявшихся судебных решений. В обоснование цитирует и комментирует постановление Пленума Верховного Суда РФ... 55 от ДД.ММ.ГГГГ "О судебном приговоре", постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 года N 24 "О судебной практике по делам о взятоничестве и иных коррупционных преступлениях" и постановление Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ " О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий". Адвокат считает, что ПАО "... ", где работал Никифоров в должности инженера - инспектора второй категории, не наделяло его управленческими функциями и его осуждение по ст. 204 УК РФ является незаконным. Считает, что действия Никифорова содержат признаки примечания 1 к ст. 201 УК РФ - лица, злоупотребляющего своими полномочиями. По мнению адвоката, Никифоров лично никак не мог повлиять на работу организаций, от которых получал деньги. Настаивает на версии, что Никифоров получал деньги за выполнение личных работ, не входящих в его служебные обязанности. По мнению адвоката, оценка исследованных в суде доказательств является односторонней. Просит приговор Кунцевского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ отменить и вынести в отношении Никифорова В.В. оправдательный приговор.

Изучив доводы кассационной жалобы адвоката в защиту осужденного Никифорова В.В, материалы уголовного дела, заслушав мнение участников процесса, судебная коллегия находит состоявшиеся судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

Исходя из содержания положений ст. 401.1, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ в компетенцию суда кассационной инстанции, рассматривающего жалобу в порядке главы 47.1 УПК РФ, не входит проверка приговора, вступившего в законную силу, по фактическим основаниям.

Виновность Никифорова в совершении преступлений, за которые он осужден, установлена по итогам состязательного разбирательства и подтверждена совокупностью доказательств, изложенных в приговоре.

Все собранные по делу доказательства суд в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив между собой, и дал им правильную юридическую оценку с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для постановления обвинительного приговора. Оценка судом доказательств по делу аргументирована, сомнений в ее правильности и объективности не вызывает.

Все иные, изложенные в кассационной жалобе доводы, касающиеся переоценки собранных по делу доказательств, были предметом неоднократного обсуждения предыдущими инстанциями, по ним сделаны обоснованные суждения, поводов не согласиться с которыми не усматривается.

Сам осужденный не отрицает получение денежных средств от указанных выше лиц, выдвигая свою версию этих событий, которая мотивированно отвергнута в приговоре.

Несогласие адвоката с тем, что Никифоров выполнял свои трудовые обязанности, будучи наделенным управленческими функциями и не являлся субъектом преступления, предусмотренного ст. 204 УК РФ, не основано на законе и материалах дела. Этот довод заявлялся в судебных заседаниях и тщательно проверялся, и поскольку подтверждения не нашел, мотивированно отвергнут в приговоре.

Приговором установлено, что Никифиров, находясь в должности инженера-инспектора ПАО (... ", получал денежные средства от руководителей организаций, представляясь не физическим лицом, а действовал при исполнении своих служебных обязанностей за незаконное бездействие в личных интересах. Его управленческие функции в коммерческой организации входили в служебные полномочия, с которыми он был ознакомлен и был обязан ими руководствоваться. Эти инструкции и приказы подробно изложены в приговоре и так же подтверждены показаниями свидетелей А***- руководителем направления отдела внутренней безопасности... ", Б*** - начальника отделения... ".

Вопреки доводам жалобы адвоката, причин для оговора свидетелями Никифорова В.В, равно как и для возникновения сомнений в их профессиональной компетенции, по делу не установлено.

Суд, правильно установив фактические обстоятельства дела, обоснованно квалифицировал действия Никифорова по "в" ч. 7 ст. 204 УК РФ (в редакции ФЗ от 3 июля 2016 года N 324 - ФЗ), пунктам "в", "г" ч. 7 ст. 204, пунктам "в", "г" ч. 7 ст. 204 УК РФ. Оснований для иной правовой оценки преступных действий осужденного не имеется.

Так, в соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", при разрешении вопроса о том, совершено ли коррупционное преступление лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, судам следует руководствоваться, в том числе, примечанием 1 к ст. 201 УК РФ, учитывая при этом соответствующие разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16 октября 2009 года N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий".

В соответствии с примечанием 1 к ст. 201 УК РФ, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации в статьях гл. 23 УК РФ, а также в ст. ст. 199.2, 304 УК РФ признается лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях.

Согласно разъяснениям, данным в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16 октября 2009 года N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий", к организационно-распорядительным функциям относятся, в том числе, полномочия лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия.

Согласно примечанию к ст.201 УК РФ, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации также признается лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно - распорядительные или административно - хозяйственные функции. К организационно - распорядительным функциям относятся полномочия лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия.

Коммерческий подкуп - незаконные передача лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, оказание ему услуг имущественного характера, предоставление иных имущественных прав за совершение действий (бездействие) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением (часть 1 статьи 204 Уголовного кодекса Российской Федерации).

Согласно должностной инструкции инженера - инспектора... ", последний осуществляет действия, направленные на проверку потребителей, по результатам которой составляет акты о выявленных нарушениях (в том числе) в сфере потребления и учета электроэнергии. Установленные им нарушения являются основанием для применения к потребителям мер реагирования в соответствии с действующим законодательством и условиями заключенных договоров энергоснабжения (исследованных судом в качестве доказательств вины осужденного и положенных им в основу приговора) вплоть до полного или частичного ограничения режима потребления, наложения штрафа и взыскания неустойки, отключения от потребления. Обязанность подготавливать и передавать абонентам предупреждения об отключении или ограничении электроэнергии также возложена на инженера-инспектора. При этом, инспектор вправе инициативно осуществить выход к абоненту и внести сведения об этом в журнал учета.

Инспектор также вправе предъявлять обязательные для всех потребителей требования по вопросам установки приборов учета и контроля, соблюдения условий договора и оплаты электроэнергии; принимать решения, подписывать и визировать документы в пределах своей компетенции.

Таким образом, должностная инструкция, которой руководствовался Никифоров, наделяла его управленческими функциями в организации... ".

Поэтому в приговоре является правильным вывод суда о том, что наделение Никифорова управленческими функциями в организации... " предоставляло осужденному право в случае обнаружения нарушений в сфере учета и потребления электроэнергии повлиять на работу сторонних организаций, а потому его действия относительно получения незаконных денежных средств за свое незаконное бездействие носило характер коммерческого подкупа, поскольку могли быть им реально осуществлены и были связаны именно с его служебными полномочиями.

Нельзя согласиться и с доводами кассационной жалобы защитника, оспаривающего установленные фактические обстоятельства дела о том, что осужденным незаконно получено денежное вознаграждение не за попустительство по службе, а за личную работу, проводимую в интересах указанных организаций.

Свидетели Г*** пояснили суду, что передавали деньги Никифорову, как инспектору контролирующей организации, в том числе за бездействие - несоставление им акта о выявленных нарушениях по результатам проверки, за предотвращение возможных в последующем проверок и за устранение препятствий в производственной деятельности указанных организаций. Согласие должностного лица контролирующего органа не применять входящие в его полномочия меры ответственности в случае выявления совершенного нарушения относится к попустительству по службе. Указанные действия, вопреки доводам автора кассационной жалобы, могут быть совершены в пользу лиц, на которых распространяются его надзорные, контрольные или иные функции.

Об очевидности действий, требующих вмешательства проверяющего инспектора - контролера Никифорова, пояснили Д***.

Приговором установлено, что в журнале инспектора-контролера Никифорова сведений о проведении работ в указанных организациях нет, что правильно оценено, как умысел у осужденного скрыть выявленные нарушения.

Вина осужденного также подтверждена и иными письменными доказательствами, находящимися в материалах уголовного дела и исследованных судом, подробное содержание которых изложено в приговоре.

Вводы суда о виновности Никифорова и квалификации его действий, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах и полностью соответствуют правильно установленным фактическим обстоятельствам дела.

Наказание осужденному назначено в соответствии со статьями 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, данных о личности виновного, иных значимых обстоятельств. Оно соразмерно содеянному и является справедливым.

Суд не установилобъективных предпосылок для применения положений ст.73 УК РФ. Причин не согласиться с подобным выводом не имеется, поскольку с учетом фактических обстоятельств совершенного преступления его общественной опасности и значимости, отсутствовали правовые основания для условного осуждения Никифорова.

Вместе с тем, проверкой дела выявлены нарушения, допущенные судами первой и апелляционной инстанций, которые исходя из положений ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ являются основанием к изменению приговора от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Суд первой инстанции принял неправильное решение о зачете Никифорову В.В. в срок отбытия наказания в соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ): время его нахождения под домашним арестом в период с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу.

Не исправив полностью эту ошибку, суд апелляционной инстанции принял так же не основанное на законе решение: зачел в срок отбывания наказания время нахождения Никифорова В.В. под домашним арестом в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, а в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Однако, положения пунктов "б" и "в" части 3.1 статьи 72 УК РФ, предусматривающие применение повышающих коэффициентов кратности при зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы, улучшают положение лиц, совершивших преступления до ДД.ММ.ГГГГ, поэтому на основании части 1 статьи 10 УК РФ имеют обратную силу.

Правила части 3.4 статьи 72 УК РФ предусматривают зачет домашнего ареста в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, то есть ухудшают положение лица по сравнению с порядком, применявшимся до вступления в силу Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 186-ФЗ, и согласно части 1 статьи 10 УК РФ обратной силы не имеют.

С учетом изложенного, время нахождения под домашним арестом лицу, совершившему преступление до ДД.ММ.ГГГГ, засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день, в том числе и в случае избрания или продолжения применения этой меры пресечения после указанной даты.

Допущенные судами первой и второй инстанций существенные нарушения уголовного закона является основанием для изменения приговора и апелляционного определения в данной части.

В остальном судебные решения являются законными и обоснованными.

Руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кунцевского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Никифорова В.В. изменить:

Никифорову В.В. в срок лишения свободы зачесть время его нахождения под домашним арестом из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы - за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий-

Судьи-

Копия верна. Судья О.М. Костина