Апелляционное определение СК по гражданским делам Севастопольского городского суда от 05 декабря 2019 г. по делу N 33-3824/2019

судебная коллегия по гражданским делам Севастопольского городского суда, в составе:

председательствующего, судьи - Григоровой Ж.В, судей - Козуб Е.В, Устинова О.И, при секретаре - Дубравской А.И, с участием:

представителя истца - Власенко И.Л, ответчика и представителя ответчика - Клименко В.Г, рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Севастополе в зале Севастопольского городского суда по докладу судьи Козуб Е.В. апелляционную жалобу истца Рыжковой Е. В. на решение Ленинского районного суда г. Севастополя от 31 июля 2019 года по гражданскому делу по исковому заявлению Рыжковой Е. В. к Товариществу собственников недвижимости "Садоводческое товарищество "Фиолент", председателю правления Клименко В. Г. о признании незаконным и отмене приказа об увольнении, признании увольнения незаконным, изменении формулировки основания увольнения, взыскании заработной платы, компенсации за неиспользованный отпуск, компенсации морального вреда, УСТАНОВИЛА:

Истец Рыжкова Е.В. обратилась в суд с иском к ответчикам ТСН "СТ "Фиолент", председателю правления Клименко В.Г, изменив исковые требования, просила признать незаконным и отменить приказ без номера от ДД.ММ.ГГГГ, за исходящим номером 0070 от ДД.ММ.ГГГГ, признать увольнение Рыжковой Е.В. незаконным, изменить формулировку основания увольнения с увольнения по подпункту "а" пункта 6 статьи 81 ТУ РФ за прогул без уважительных причин на увольнение по статье 80 ТК РФ по собственному желанию на дату вынесения решения суда, обязать ответчика произвести расчет с Рыжковой Е.В. и выплатить все предусмотренные частью 4 статьи 84.1 и частью 1 статьи 140 ТК РФ выплаты, заработную плату за текущий месяц и за предшествующий расчетный период, компенсацию за неиспользованный отпуск, компенсацию морального вреда 50 000 рублей, мотивируя исковые требования тем, что Рыжкова Е.В. является членом ТСН "СТ "Фиолент". ДД.ММ.ГГГГ на заседании правления ТСН было рассмотрено ее заявление и единогласно принято решение принять истца на работу на должность "данные изъяты" с ДД.ММ.ГГГГ. Решение оформлено протоколом заседания правления N от ДД.ММ.ГГГГ. ДД.ММ.ГГГГ между истцом и ТСН "СТ "Фиолент" в лице председателя правления Клименко В.Г. заключен трудовой договор N. ДД.ММ.ГГГГ издан приказ о приеме на работу. ДД.ММ.ГГГГ истцу был вручен приказ об увольнении с ДД.ММ.ГГГГ за грубое нарушение трудовой дисциплины, датированный ДД.ММ.ГГГГ. Приказ издан по тем основаниям, что Рыжкова Е.В. отсутствовала на рабочем месте ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ без уважительных причин в течение всего рабочего дня. При этом, акт об отсутствии на работе истцу не предъявлялся, с ним истец не ознакомлена и на него нет ссылки в приказе об увольнении. В результате многократных и настоятельных требований копию акта истцу вручили.

Данный акт она полагает не имеющим юридической силы, поскольку он не содержит обязательных реквизитов, предусмотренных пунктом 4.10 Методических рекомендаций по внедрению ГОСТ Р 6.30 -2003, отсутствует дата его составления, регистрационный номер, место составления, дата подписания. Также, акт не содержит сведений о времени его составления, не выяснены причины и обстоятельства отсутствия истца в указанные даты. Кроме того, согласно части 1 статьи 113 ТК РФ, работа в выходные и нерабочие праздничные дни запрещена. Приказ о чрезвычайной ситуации и необходимости выхода на работу в праздничные дни отдельным работникам не издавался. Нарушена статья 193 ТК РФ, поскольку истца лишили права написать объяснение и опровергнуть основания увольнения. В нарушение статьи 140 ТК РФ со дня издания приказа об увольнении и на момент подачи искового заявления истцу так и не выплачены суммы, положенные при увольнении. Требования, изложенные во втором пункте приказа о возврате документов, истец считает попыткой Клименко В.Г. уйти от ответственности, обвинив истца в удержании документов, которые фактически находятся у него. Такими незаконными действиями ответчика истцу причинен моральный вред, выразившийся в отсутствии разбирательства по прогулам, в нарушении порядка увольнения, дискредитации истца перед членами товарищества как непрофессионального работника, фактически обвинения истца в хищении финансовых документов, Клименко В.Г. распространяет сведения, что истец является одним из рейдеров, который собирается захватить имущество ТСН "СТ "Фиолент", что пагубно отразилось на репутации истца и причиняет ей нравственные и моральные страдания.

Решением Ленинского районного суда г. Севастополя от 31 июля 2019 года исковые требования удовлетворены частично. Признан незаконным и отменен приказ председателя ТСН "СТ "Фиолент" Клименко В.Г. "Об увольнении бухгалтера ТСН "СТ "Фиолент" Рыжковой Е. В." от ДД.ММ.ГГГГ. ТСН "СТ "Фиолент" обязано изменить формулировку основания увольнения Рыжковой Е. В. с увольнения по подпункту а) пункта 6 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации на увольнение по статье 80 Трудового кодекса Российской Федерации. Взысканы с ТСН "СТ "Фиолент" в пользу Рыжковой Е. В. невыплаченная заработная плата за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в размере 6720 рублей, компенсация за неиспользованный отпуск в размере 6809 рублей 22 копейки, компенсация морального вреда в размере 5000 рублей, а всего 18529 рублей 22 копейки. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Взыскана с ТСН "СТ "Фиолент" в бюджет Ленинского района города Севастополя государственная пошлина в размере 991 рубль 17 копеек.

Истцом Рыжковой Е.В. подана апелляционная жалоба на решение Ленинского районного суда г. Севастополя от 31 июля 2019 года, считает решение в части отказа и неправильного установления даты увольнения незаконным и необоснованным. Указывает, что решение не содержит мотивировки по всем заявленным исковым требования. В решении четко не сформулировано, что постановилсуд по каждому требованию. Ленинским районным судом г. Севастополя в процессе рассмотрения гражданского дела неправильно применены нормы материального права, что сделало невозможным установление фактических обстоятельств, имеющих значение для правильного вынесения решения по делу. Ссылается на то, что поскольку увольнение Рыжковой Е.В. незаконно, но восстанавливаться на работе она не желает, исходя из требований ст. 394 ТК РФ, дата ее увольнения должна быть изменена на дату вынесения решения судом, вследствие чего должен быть разрешен вопрос о выплатах, причитающихся ей на день увольнения - день принятия решения судом.

Ответчиком председателем правления Клименко В.Г. поданы письменные возражения на апелляционную жалобу, просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержала доводы апелляционной жалобы, просила ее удовлетворить.

Председателем правления Клименко В.Г. - ответчиком и представителем ответчика заявлены возражения против удовлетворения апелляционной жалобы истца.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции истец Рыжкова Е.В. не явилась, о времени и месте рассмотрения дела по апелляционной жалобе извещена надлежаще, в соответствии с правилами ст. 113 ГПК Российской Федерации.

Судебная коллегия, заслушав доклад судьи Козуб Е.В, выслушав доводы представителя истца, возражения ответчика и представителя ответчика ТСН СТ "Фиолент", обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений, изучив материалы гражданского дела, проверив законность и обоснованность судебного акта районного суда в пределах доводов апелляционной жалобы в порядке части 1 статьи 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, приходит к следующему выводу.

Судебным разбирательством установлено, что 01.02.2019 года между ТСН "СТ "Фиолент" и Рыжковой Е.В. заключен трудовой договор N, согласно которому истец принята на работу на должность "данные изъяты" дата начала работы с ДД.ММ.ГГГГ. Работнику устанавливает должностной оклад в размере 11625 рублей, что составляет 50% от должностного оклада 23250 рублей, установленного бухгалтеру с нормой рабочего времени 40 часов в неделю. Выплата заработной платы осуществляется два раза в месяц. Работнику по совместительству устанавливается следующий режим рабочего времени: гибкий график работы, с возможностью работать дистанционно вне помещения работодателя. Работнику устанавливается неполный рабочий день продолжительностью 4 часа. Работнику устанавливается суммированный учет рабочего времени с учетным периодом один месяц. Продолжительность рабочего времени за месяц не должна превышать половину месячной нормы рабочего времени с нормальной продолжительностью рабочего дня, продолжительность рабочей недели не более 20 часов.

Пунктами 3.1, 5.1 трудового договора предусмотрено, что, в случае необходимости, работник может привлекаться к сверхурочной работе, а также к работе в выходные и праздничные дни, с соблюдением требований законодательства РФ.

Пунктами 6.1, 6.2 трудового договора определена ответственность сторон договора.

Приказом ТСН "СТ "Фиолент" от ДД.ММ.ГГГГ Рыжкова Е.В. принята на должность бухгалтера обособленного подразделения (Балаклава) с работой по совместительству, на неполную занятость, с суммированной оплатой пропорционально отработанному времени с тарифной ставкой (окладом) 23 250, 00 руб.

Председателем ТСН "СТ "Фиолент" Клименко В.Г, заместителем председателя Мелехиным В.А, председателем ревизионной комиссии Кожевниковой В.Д. подписан акт о нарушении трудовой дисциплины, согласно которому бухгалтер Рыжкова Е.В. с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ отсутствовала на рабочем месте без уважительных причин. Объяснительную по факту ее отсутствия на рабочем месте не предоставила. ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ являлись днями приема членов ТСН "СТ "Фиолент" председателем, членами правления. В эти дни бухгалтер товарищества обязана быть на рабочем месте и оказывать услуги по всем бухгалтерским вопросам.

ДД.ММ.ГГГГ Рыжковой Е.В. предложено предоставить объяснение по факту отсутствия на рабочем месте в срок до ДД.ММ.ГГГГ, с отметкой о том, что от получения уведомления и предоставления объяснений Рыжкова Е.В. отказалась.

Приказом председателя ТСН "СТ "Фиолент" Клименко В.Г. от ДД.ММ.ГГГГ, исх. N от ДД.ММ.ГГГГ, Рыжкова Е.В. уволена с ДД.ММ.ГГГГ (исправлено число с 10 на 7) за грубое нарушение трудовой дисциплины на основании подпункта а) пункта 6 статьи 81 ТК РФ. В качестве основания увольнения указано, что Рыжкова Е.В. отсутствовала на рабочем месте ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ без уважительных причин в течение всего рабочего дня. Пунктом 2 указанного приказа Рыжкова Е.В. обязана до ДД.ММ.ГГГГ передать председателю правления Клименко В.Г. первичную бухгалтерскую, отчетную налоговую документацию, информационную базу 1С на носителе, электронные ключи сдачи отчетности, ключ доступа в банк он-лайн, кадровую документацию, договоры, опись передаваемых документов.

Также установлено, что приказа о работе истца в нерабочие праздничные дни ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ не издавался, график работы в указанные дни с истцом не согласовывался. Дополнительных соглашений к трудовому договору не подписано сторонами об изменении условий труда истца.

Разрешая спор, суд первой инстанции пришел к выводу о частичном удовлетворении исковых требований. Признавая незаконным и отменяя приказ председателя Товарищества собственников недвижимости "СТ "Фиолент" Клименко В.Г. об увольнении бухгалтера ТСН "СТ "Фиолент" Рыжковой Е.В. от ДД.ММ.ГГГГ, суд первой инстанции исходил из незаконности увольнения Рыжковой Е.В, поскольку условиями трудового договора не предусмотрена работа истца в выходные и праздничные дни без издания приказа о привлечении ее к такой работе, в отсутствие оснований для такого привлечения истца к работе. Установив незаконность увольнения истца, судом изменена формулировка основания увольнения истца, взыскана компенсация морального вреда, заработная плата, компенсация за неиспользованный отпуск на день увольнения ДД.ММ.ГГГГ (последний рабочий день).

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции в части признания незаконным увольнения Рыжковой Е.В, ответчиками решение не обжаловано в апелляционном порядке, по доводам апелляционной жалобы истца решение в данной части не обжаловано.

Судебная коллегия, соглашаясь с доводом апелляционной жалобы истца относительно даты увольнения считает, что решение в части изменения формулировки оснований увольнения подлежит изменению с указанием даты изменения формулировки основания увольнения истца по ст. 80 ТК РФ по собственному желанию с момента принятия районным судом решения ДД.ММ.ГГГГ, а также решение районного суда об отказе в удовлетворении иска о взыскании всех невыплаченных сумм при увольнении подлежит отмене с принятием в этой части нового решения, поскольку районным судом нарушены нормы материального права.

Частью 7 ст. 394 ТК РФ предусмотрено, что, если в случаях, предусмотренных настоящей статьей, после признания увольнения незаконным суд выносит решение не о восстановлении работника, а об изменении формулировки основания увольнения, то дата увольнения должна быть изменена на дату вынесения решения судом.

Таким образом, поскольку увольнение Рыжковой Е.В. признано незаконным, а исковые требования о восстановлении на работе истцом изменены на изменение формулировки основания увольнения по собственному желанию, то дата увольнения должна быть изменена на дату вынесения решения районным судом, т.е. ДД.ММ.ГГГГ.

Согласно ст. 394 ТК РФ, в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор (ч. 1). Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы (п. 2).

Средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном ст. 139 Трудового кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном статьей 139 ТК РФ.

Поскольку статьей 139 ТК РФ установлен единый порядок исчисления средней заработной платы для всех случаев определения ее размера, в таком же порядке следует определять средний заработок при взыскании денежных сумм за время вынужденного прогула, вызванного задержкой выдачи уволенному работнику трудовой книжки (статья 234 ТК РФ), при вынужденном прогуле в связи с неправильной формулировкой причины увольнения (часть восьмая статьи 394 ТК РФ), при задержке исполнения решения суда о восстановлении на работе (статья 396 ТК РФ).

При этом, необходимо иметь в виду, что особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного статьей 139 Кодекса, определяются Постановлением Правительства Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (часть седьмая статьи 139 ТК РФ).

Поскольку дата увольнения изменена на дату вынесения решения суда первой инстанции ДД.ММ.ГГГГ, то в пользу истца с ответчика подлежит взысканию средний заработок за вынужденный прогул за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Согласно п. 4.2 трудового договора N от ДД.ММ.ГГГГ, работнику установлен должностной оклад в размере 11 625 рублей, что составляет 50 % от должностного оклада 23 250 рублей, установленного бухгалтеру с нормой рабочего времени 40 часов в неделю.

Согласно п. 5.1 истцу установлен неполный рабочий день продолжительностью 4 часа, продолжительность рабочей недели составляет 20 часов. Установлен суммированный учет рабочего времени с учетным периодом один месяц.

Согласно представленных ответчиком документов, Рыжкова Е.В. за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ отработала 357 часов. Фактически начисленная заработная плата за указанный период составляет 99 064 рублей 22 копейки.

Согласно ст. 13 Постановления Правительства РФ от 24.12.2007 года N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы", при определении среднего заработка работника, которому установлен суммированный учет рабочего времени, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска, используется средний часовой заработок.

Средний часовой заработок исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные часы в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество часов, фактически отработанных в этот период.

Средний заработок определяется путем умножения среднего часового заработка на количество рабочих часов по графику работника в периоде, подлежащем оплате.

Исходя из расчета 99 064 рубля 22 копейки (фактически начисленная заработная плата) / 357 отработанных часов за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, средний часовой заработок у Рыжковой Е.В. составил 277 рублей 49 копеек.

Рыжковой Е.В. с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ было бы отработано 152 часа с учетом условий трудового договора. Таким образом, средний заработок за вынужденный прогул с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ составляет 42 178 рублей 48 копеек, исходя из расчета 277 рублей 49 копеек (средний часовой заработок) / 152 часа.

Исходя из вышеизложенного, решение Ленинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в части отказа Рыжковой Е.В. о взыскании с ТСН "СТ "Фиолент" причитающихся ей сумм на день увольнения, незаконности увольнения, установленной судом, подлежит отмене с принятием в данной части нового решения о взыскании с ТСН "СТ "Фиолент" в пользу Рыжковой Е.В. среднего заработка за вынужденный прогул в размере 42 178 рублей 48 копеек за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Довод апелляционной жалобы относительно отказа во взыскании компенсации за неиспользованный отпуск за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ подлежит отклонению, так как с ДД.ММ.ГГГГ Рыжкова Е.В. не работала, в связи с чем, право на отпуск за указанный период не возникло.

Руководствуясь ч. 1 ст. 327, ст. 327.1, п. 2 ст. 328, ст. 329, п. 4 ч. 1 ст. 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия, ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционную жалобу истца Рыжковой Е. В. на решение Ленинского районного суда г. Севастополя от 31 июля 2019 года удовлетворить частично.

Решение Ленинского районного суда г. Севастополя от 31 июля 2019 года изменить в части обязания Товарищества собственников недвижимости "Садоводческое товарищество "Фиолент" изменить формулировку основания увольнения Рыжковой Е. В..

Указать в решении Ленинского районного суда г. Севастополя от 31 июля 2019 года о возложении на Товарищество собственников недвижимости "Садоводческое товарищество "Фиолент" обязанности изменить формулировку основания увольнения Рыжковой Е. В. о расторжении трудового договора по подпункту "а" пункта 6 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации на расторжение трудового договора с Рыжковой Е. В. по статье 80 Трудового кодекса Российской Федерации (по инициативе работника) по собственному желанию с ДД.ММ.ГГГГ.

Отменить решение Ленинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в части отказа в удовлетворении исковых требований Рыжковой Е. В. к Товариществу собственников недвижимости "Садоводческое товарищество "Фиолент" о взыскании заработка за вынужденный прогул.

Принять в данной части новое решение.

Взыскать с Товарищества собственников недвижимости "Садоводческое товарищество "Фиолент" в пользу Рыжковой Е. В. средний заработок за вынужденный прогул в размере 42 178 рублей 48 копеек за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

В остальной обжалуемой части решение Ленинского районного суда г. Севастополя от 31 июля 2019 года оставить без изменения.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий, судья: Ж.В.Григорова

Судьи: Е.В.Козуб

О.И.Устинов