Апелляционное определение СК по административным делам 2-го Западного окружного военного суда от 21 ноября 2019 г. по делу N 33а-1407/2019

Судебная коллегия по административным делам 2-го Западного окружного военного суда в составе:

председательствующего - Караблина А.А, судей: Уланова А.Е, Зинюшина Н.Н, с участием помощника судьи Давлетовой Т.М, представителя административного истца Гулиевой О.В, представителя Директора Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации - главнокомандующего войсками национальной гвардии Российской Федерации (далее - главнокомандующий) Шиленко В.Н, представителя командующего Центральным округом войск национальной гвардии Российской Федерации (далее - округ, командующий округом) Пименова И.М, представителя командира войсковой части N Корыткиной А.С, а также прокурора отдела Московской городской военной прокуратуры "данные изъяты" юстиции Восорова С.С. рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело N 2а-507/2019 по апелляционной жалобе административного истца на решение Московского гарнизонного военного суда от 12 сентября 2019 года, которым отказано в удовлетворении административного иска бывшего военнослужащего округа "данные изъяты" запаса Черкашина ФИО13 об оспаривании действий главнокомандующего, командующего и Центральной жилищной комиссии округа, связанных с досрочным увольнением с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

Заслушав доклад судьи Зинюшина Н.Н, объяснения представителя административного истца в обоснование апелляционной жалобы, представителей административных ответчиков, возражавших против её удовлетворения, а также заключение прокурора, полагавшего необходимым решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

как видно из решения суда и материалов дела, Черкашин проходил военную службу по контракту, заключённому до 24 июня 2018 года. В рапорте от 4 апреля 2018 года он выразил отказ от заключения нового контракта о прохождении военной службы, а также просил о направлении его на военно-врачебную комиссию (далее - ВВК), по заключению которой в мае того же года он был признан ограниченно годным к военной службе.

В рапорте от 1 июня 2018 года административный истец, достигший общей продолжительности военной службы более 20 лет и с 15 января 2018 года принятый на жилищный учёт по последнему месту военной службы (г. Москва), просил командование об увольнении его с военной службы по состоянию здоровья с предварительным обеспечением жильём.

В связи с тем, что в период с 13 по 21 мая 2019 года Черкашин отсутствовал на службе, начальником штаба округа по рапорту его заместителя от 21 мая 2019 года принято решение о проведении по данному факту разбирательства, в ходе которого 24 мая этого же года у административного истца были отобраны объяснения, согласно которым отсутствие на службе он объяснил истечением срока контракта о прохождении военной службы, признанием ВВК ограниченно годным к военной службе и нарушением командованием его права на обеспечение жилым помещением для постоянного проживания.

25 мая 2019 года в отношении Черкашина составлен протокол о грубом дисциплинарном проступке, в соответствии с которым в период с 13 по 21 мая 2019 года он признан отсутствовавшим на службе без уважительных причин более четырёх часов подряд в течение установленного ежедневного служебного времени. От подписи в данном протоколе и от получения его копии административный истец отказался, о чём в тот же день составлен комиссионный акт.

Ввиду тяжести совершённого дисциплинарного проступка 31 мая 2019 года командующим округом в адрес главнокомандующего направлен рапорт и иные материалы, в том числе заключение по материалам о грубом дисциплинарном проступке от 27 мая 2019 года, для привлечения Черкашина к дисциплинарной ответственности в виде досрочного увольнения с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

Приказом главнокомандующего от 21 июня 2019 года N N административный истец за совершение грубого дисциплинарного проступка, выразившегося в отсутствии в период с 13 по 21 мая 2019 года на службе без уважительных причин более четырёх часов подряд в течение установленного ежедневного служебного времени, привлечён к дисциплинарной ответственности и на него наложено дисциплинарное взыскание в виде досрочного увольнения с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

Заключением ВВК от 21 июня 2019 года, утверждённым Центральной ВВК 26 июня этого же года, Черкашин признан не годным к военной службе, а поэтому в рапорте от 24 июня 2019 года он просил об увольнении с военной службы по данному основанию.

Однако 24 июня 2019 года Черкашин представлен к досрочному увольнению с военной службы по основанию, предусмотренному подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", то есть в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта, которое применено к нему приказом главнокомандующего от 9 июля 2019 года N 498.

Приказом командующего округом от 12 августа 2019 года N N административный истец с той же даты исключён из списков личного состава округа. При этом до дня исключения из списков личного состава округа с ним произведён окончательный расчет по денежному довольствию и вещевому имуществу с удержанием денежных средств за его недонос, а также с его согласия по месту службы он был обеспечен служебным жилым помещением, на которое с ним 12 августа 2019 года заключён договор найма.

Считая свои права нарушенными, Черкашин обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором с учётом уточнений выдвигал следующие требования:

- действия командующего округом, связанные с утверждением и направлением главнокомандующему материалов разбирательства, в том числе заключения от 27 мая 2019 года, для привлечения его к дисциплинарной ответственности без проведения его аттестации, признать незаконными, а составленный в отношении него протокол о грубом дисциплинарном проступке от 25 мая 2019 года, отменить;

- бездействие командующего округом, связанное с оставлением без реализации его рапортов от 1 июня 2018 года и от 24 июня 2019 года с просьбой об увольнении по состоянию здоровья признать незаконным, обязав представить его к увольнению с военной службы в отставку по состоянию здоровья, в связи с признанием ВВК негодным к военной службе;

- признать незаконным и отменить приказ главнокомандующего от 21 июня 2019 года N N о привлечении его к дисциплинарной ответственности, а в приказ от 9 июля 2019 г. N N об увольнении его с военной службы внести изменения, в части, касающейся изменения основания увольнения с военной службы, а именно по состоянию здоровья в связи с признанием ВВК не годным к военной службе, обязав командующего округом внести об этом соответствующие изменения в приказ от 12 августа 2019 года N N об исключении его из списков личного состава округа, дополнив его указанием на необеспеченность его жилым помещением для постоянного проживания;

- бездействие Центральной жилищной комиссии округа по необеспечению жилым помещением для постоянного проживания признать незаконным, обязав обеспечить таковым;

- обязать командира довольствующей войсковой части N обеспечить его вещевым довольствием по нормам и в порядке действующего законодательства.

Судом первой инстанции в удовлетворении административного иска отказано.

В апелляционной жалобе Черкашин, не соглашаясь с решением суда, просит его отменить и принять по делу новое решение об удовлетворении его административного иска.

В обоснование жалобы, ссылаясь на вышеприведенные обстоятельства административного дела, указывает на незаконность увольнения с военной службы без проведения в отношении него аттестационной комиссии, которая, как считает, в силу постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 года N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих" и правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 года N 6-П, являлась обязательной.

Полагает, что поскольку о дисциплинарном проступке командованию стало известно 13 мая 2019 года, а протокол о грубом дисциплинарном проступке датирован 25 мая 2019 года, то трёхдневный срок для составления протокола, предусмотренный ст. 81 Дисциплинарного устава Вооружённых Сил Российской Федерации (далее - Устав), утверждённого Указом Президента Российской Федерации от 10 ноября 2007 года N 1495, пропущен.

Обращает внимание на то, что в период с 22 мая по 21 июня 2019 года он находился в госпитале (г. Балашиха), а поэтому в указанный период разбирательство по факту отсутствия его на службе не должно было проводиться.

Указывает, что с протоколом о грубом дисциплинарном проступке он не был ознакомлен, и его копия ему не вручалась, а поэтому он был лишён возможности представить свои замечания по его содержанию, а также обжаловать вышестоящему командиру. При этом отмечает, что протокол составлен формально, местом его изготовления указан г. Москва, несмотря на то, что в указанный день (25 мая 2019 года) он, как указано выше, находился в госпитале, находящемся в г. Балашихе. В самом протоколе не отражены обстоятельства, смягчающие его дисциплинарную ответственность.

Считает, что в нарушение ст. 83 Устава командованием не соблюдён 10-ти суточный срок для применения к нему дисциплинарного взыскания за проступок, о совершении которого стало известно 13 мая 2019 года, однако приказ главнокомандующего о привлечении его к дисциплинарной ответственности издан только 21 июня этого же года.

В заключение жалобы не соглашается с отказом суда в принятии к производству суда его требования о признании незаконным акта освидетельствования его на состояние алкогольного опьянения, сведения о котором содержатся как в протоколе о грубом дисциплинарном проступке, так и в представлении к увольнению его с военной службы.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия исходит из следующего.

Военная служба, посредством прохождения которой граждане реализуют своё право на труд, представляет собой особый вид государственной службы, непосредственно связанной с обеспечением обороны страны и безопасности государства, а лица, несущие такого рода службу, выполняют конституционно значимые функции, чем обусловливается их правовой статус, включающий, в том числе особые правила прекращения военно-служебных отношений с военнослужащими, которые более не отвечают установленным требованиям.

Как следует из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении от 6 июня 1995 года N 7-П, граждане, добровольно избирая такого рода деятельность, соглашаются с ограничениями, которые обусловливаются приобретаемым ими правовым статусом.

Пунктом 11 ст. 38 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" установлено, что окончанием военной службы считается дата исключения военнослужащего из списков личного состава воинской части; военнослужащий должен быть исключён из списков личного состава воинской части в день истечения срока его военной службы, кроме перечисленных в данном пункте случаев, а также в иных случаях, установленных Положением о порядке прохождения военной службы (далее - Положение), утверждённым Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 года N 1237.

К числу таких случаев относятся и обстоятельства, предусмотренные п. 17 ст. 34 Положения, согласно которому военнослужащий, общая продолжительность военной службы которого составляет 10 лет и более, нуждающийся в улучшении жилищных условий по установленным нормам, без его согласия не может быть уволен с военной службы по состоянию здоровья без предоставления ему жилого помещения по нормам жилищного законодательства.

По делу установлено, что в связи с отказом от заключения нового контракта о прохождении военной службы в рапорте от 4 апреля 2018 года Черкашин просил об увольнении с военной службы по данному основанию, однако, после прохождения ВВК, признавшей его ограниченно годным к военной службе, в рапорте от 1 июня того же года он, достигший общей продолжительности военной службы более 20 лет и с 15 января 2018 года принятый на жилищный учёт, просил об увольнении с военной службы по состоянию здоровья с предварительным обеспечением жильём.

С учётом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 30 сентября 2004 года N 322-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Францына Валерия Васильевича на нарушение его конституционных прав положениями п. 2 ст. 2 Федерального закона "О статусе военнослужащих", п. 4 ст. 32 и п. 11 ст. 38 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", после истечения срока, указанного в контракте, военнослужащий реализует своё право на труд посредством либо дальнейшего прохождения военной службы - до обеспечения его жилым помещением, либо увольнения с военной службы - с условием его последующего обеспечения жильём по месту будущего проживания.

Следовательно, при отсутствии письменного согласия военнослужащего на увольнение до момента улучшения его жилищных условий и при истечении срока, указанного в контракте, такого военнослужащего следует считать проходящим военную службу в добровольном порядке до дня обеспечения жилым помещением.

В соответствии с п. 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 года N 8 исходя из положений подп. "b" п. 3 ст. 4 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, п. 11 ст. 38 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" судам необходимо учитывать, что военнослужащий, заключая контракт, налагает на себя ряд обязанностей, которые отсутствуют в других видах трудовой деятельности, в частности обязанность продолжать военную службу после истечения срока, указанного в контракте, в случаях, предусмотренных в законе (например, если военнослужащий не может быть уволен с военной службы в связи с достижением предельного возраста пребывания на военной службе без предоставления ему жилищной субсидии или жилого помещения (п. 1 ст. 23 Федерального закона "О статусе военнослужащих" и др.)).

При разрешении споров о правомерности нахождения военнослужащего на военной службе после истечения срока контракта судам следует исходить из того, что если после истечения срока, указанного в контракте, военнослужащий продолжает прохождение военной службы, например, до обеспечения его жилым помещением, то при отсутствии письменного согласия военнослужащего на увольнение с военной службы до обеспечения его жилым помещением (например, при отсутствии рапорта и др.) такого военнослужащего следует считать проходящим военную службу в добровольном порядке только до реализации его права на жилище. При совершении в указанный период правонарушения такой военнослужащий в зависимости от характера и тяжести содеянного подлежит привлечению к дисциплинарной, административной, материальной, гражданско-правовой или уголовной ответственности в соответствии с федеральными законами.

Таким образом, поскольку после признания в мае 2018 года ограниченно годным к военной службе Черкашин своего письменного согласия на увольнение с военной службы по состоянию здоровья без обеспечения жильём не дал, следовательно, после истечения у него 24 июня 2018 года срока контракта, он стал считаться проходящим военную службу в добровольном порядке до реализации его права на жилище, а при совершении в указанный период дисциплинарного проступка он, вопреки утверждению в жалобе, мог быть привлечён к дисциплинарной ответственности.

В соответствии с подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

В силу разъяснений, содержащихся в п. 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 года N 8, досрочное увольнение с военной службы по вышеуказанному основанию может применяться к военнослужащим и в порядке дисциплинарного взыскания.

Пунктом 2 ст. 28.5 Федерального закона от 27 мая 1998 года N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих" (далее - Закон) установлено, что отсутствие военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, в воинской части без уважительных причин более четырёх часов подряд в течение установленного ежедневного служебного времени, по своему характеру является грубым дисциплинарным проступком.

В соответствии со ст. 52 Устава при совершении военнослужащим дисциплинарного проступка командир (начальник) должен учитывать, что применяемое взыскание как мера укрепления воинской дисциплины и воспитания военнослужащих должно соответствовать тяжести совершенного проступка и степени вины, установленным командиром (начальником) в результате проведённого разбирательства.

Поскольку Черкашин в период с 13 по 21 мая 2019 года отсутствовал на службе, то при таких данных у командования имелись достаточные основания для проведения в отношении него разбирательства по факту совершения им грубого дисциплинарного проступка.

Согласно ст. 81 Устава разбирательство по факту совершения военнослужащим грубого дисциплинарного проступка заканчивается составлением протокола, а в силу ст. 81.1. Устава срок разбирательства не должен превышать 30 суток с момента, когда командиру (начальнику) стало известно о совершении военнослужащим дисциплинарного проступка, не считая периода временной нетрудоспособности военнослужащего, пребывания его в отпуске, других случаев его отсутствия на службе по уважительным причинам.

Так как протокол о совершённом Черкашиным грубом дисциплинарном проступке составлен 25 мая 2019 года, то при таких обстоятельствах срок, установленный ст. 81.1 Устава для проведения разбирательства, нарушен не был, а поэтому довод жалобы о нарушении трёхдневного срока составления вышеуказанного протокола, является несостоятельным, поскольку данный срок для составления протокола о грубом дисциплинарном проступке предусмотрен ст. 81 Устава для случаев, когда разбирательство по факту совершения военнослужащим грубого дисциплинарного проступка не назначается.

В связи с тем, что ст. 81.1. Устава не запрещает проведение разбирательства в период временной нетрудоспособности военнослужащего, а только лишь продлевает срок проведения такого разбирательства на соответствующий период времени, то при таких данных мнение административного истца о том, что в период нахождения его в госпитале (с 22 мая по 21 июня 2019 года) в отношении него не могло проводиться разбирательство, следует признать ошибочным.

К тому же, в суде первой инстанции был допрошен лечащий врач Черкашина, который подтвердил, что после выяснения у административного истца его самочувствия, он, как и сам Черкашин, не возражали против общения последнего с представителями командования.

При проведении разбирательства по факту отсутствия Черкашина на службе в период с 13 по 21 мая 2019 года обстоятельств, смягчающих его дисциплинарную ответственность, установлено не было, на что правомерно указано в оспоренном им протоколе о грубом дисциплинарном проступке, а приведённые им в качестве таковых, в частности истечение срока контракта, признание ВВК ограниченно годным к военной службе и необеспечение жилым помещением для постоянного проживания, к таким не относятся.

Несмотря на то, что указанный протокол составлен 25 мая 2019 года в г. Москве, а в этот день административный истец находился в ином населённом пункте, то эти обстоятельства, вопреки доводу жалобы, не свидетельствует о незаконности данного протокола, поскольку содержат сведения о фактическом месте его составления, что не может расцениваться в качестве нарушения прав Черкашина, отказавшегося с ним знакомиться и получать его копию, то есть по собственной воле лишившего себя возможности представить на него свои возражения.

В силу ст. 81 Устава командир (начальник) вправе принять решение о наказании военнослужащего, совершившего дисциплинарный проступок, своей властью либо в срок до 10 суток представить по подчиненности вышестоящему командиру (начальнику) материалы разбирательства о совершении военнослужащим дисциплинарного проступка для принятия решения.

Поскольку разбирательство о совершении административным истцом грубого дисциплинарного проступка считалось законченным 25 мая 2019 года, когда в отношении него был составлен протокол о грубом дисциплинарном проступке, а материалы данного разбирательства для принятия решения о привлечении его к дисциплинарной ответственности главнокомандующему направлены 31 мая 2019 года, то при таких обстоятельствах командующим округом соблюдён порядок и срок представления Черкашина к привлечению его к дисциплинарной ответственности властью вышестоящего командира - главнокомандующего.

В силу ст. 83 Устава применение дисциплинарного взыскания к военнослужащему, совершившему дисциплинарный проступок, производится в срок до 10 суток со дня, когда командиру (начальнику) стало известно о совершенном дисциплинарном проступке (не считая времени на проведение разбирательства, времени болезни военнослужащего, но до истечения срока давности привлечения военнослужащего к дисциплинарной ответственности, который ст. 49 Устава установлен в один год со дня совершения дисциплинарного проступка.

В связи с тем, что материалы разбирательства для принятия решения о привлечении административного истца к дисциплинарной ответственности в адрес главнокомандующего поступили 18 июня 2019 года, то при таких данных ссылка автора жалобы на то, что приказом главнокомандующего от 21 июня 2019 года N N дисциплинарное взыскание к нему применено по истечении установленного срока, является несостоятельной.

Согласно ст. 49 Устава исполнение дисциплинарного взыскания должно быть начато до истечения срока давности привлечения военнослужащего к дисциплинарной ответственности.

Поскольку приказом главнокомандующего от 21 июня 2019 года N N административный истец правомерно привлечён к дисциплинарной ответственности в виде досрочного увольнения с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта, а уже 24 июня этого же года он представлен к досрочному увольнению с военной службы по указанному основанию, то и исполнение приказом главнокомандующего от 9 июля 2019 года N N применённого к Черкашину дисциплинарного взыскания следует считать произведённым в установленный срок.

Таким образом, правильно определив обстоятельства, имеющие значение для административного дела, и правильно применив нормы материального права, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что при решении вопроса о применении к административному истцу оспоренного им дисциплинарного взыскания командованием соблюдены не только положения Закона, но и Устава, касающиеся проведения разбирательства по факту совершения им грубого дисциплинарного проступка, обстоятельств, подлежащих установлению в ходе такого разбирательства, порядка и сроков его применения и исполнения.

В этой связи суд первой инстанции пришёл к обоснованным выводам о том, что приказы главнокомандующего от 21 июня 2019 года N N о привлечении Черкашина к дисциплинарной ответственности в виде досрочного увольнения с военной службы в связи с невыполнением условий контракта, от 9 июля 2019 года N N о его досрочном увольнении с военной службы по данному основанию, а также изданный во исполнение последнего приказ командующего округом от 12 августа 2019 года N N об исключении из списков личного состава округа, являются законными.

В связи с тем, что в силу п. 11 ст. 34 Положения увольнение военнослужащего по основанию, предусмотренному подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" лишает такого военнослужащего права выбора основания для увольнения с военной службы, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что оснований для возложения на командование обязанности по изменению в оспоренных приказах основания увольнения административного истца с военной службы, не имеется.

Так как досрочное увольнение военнослужащего с военной службы в связи с невыполнением условий контракта может применяться к военнослужащим не только в порядке их аттестации, но и в порядке дисциплинарного взыскания, что и имеет место быть по настоящему административному делу, то при таких обстоятельствах ссылка в жалобе на незаконность увольнения ввиду непроведения аттестационной комиссии, является беспредметной.

Поскольку основанием для досрочного увольнения административного истца с военной службы послужил факт отсутствия его на военной службе, то при таких обстоятельствах ссылку в жалобе на неправомерный отказ суда в принятии к производству суда для совместного рассмотрения с ранее заявленными требования о признании незаконным акта освидетельствования Черкашина на состояние алкогольного опьянения от 21 мая 2019 года, следует признать беспредметной.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 308, п. 1 ст. 309 и ст. 311 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

решение Московского гарнизонного военного суда от 12 сентября 2019 года по административному иску Черкашина ФИО13 оставить без изменения, а его апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: