Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 05 декабря 2019 г. по делу N 10-20738/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В, судей Савиной С.А, Пасюнина Ю.А, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Юсуповой Ф.А, представителя потерпевшего Агалханова А.А, защитника - адвоката ***, представившего удостоверение и ордер, осужденного Пономарева В.И, при помощнике судьи Катасоновой Т.Ю, рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Пономарева В.И. и представителя потерпевшего *** на приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 19 августа 2019 года которым:

Пономарев В.И, ранее не судимый, - осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к лишению свободы сроком на 3

года и 6 месяцев

с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Пономареву В.И. в виде содержания под стражей сохранена до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания Пономареву В.И. исчислен с 19 августа 2019 года.

В соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания под стражей период с 27 сентября 2018 года день вступления приговора в законную силу включительно, зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

В удовлетворении гражданского иска *** отказано.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Савиной С.А, выслушав объяснения осужденного Пономарева В.И, адвоката Ахмедова А.И, поддержавших доводы апелляционной жалобы, представителя потерпевшего ***, просившего приговор изменить по доводам его жалобы, мнение прокурора Юсуповой Ф.А, просившей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Пономарев В.И. признан виновным в мошенничестве, то есть хищении денежных средств ООО ТД "***" путём обмана в особо крупном размере - двух миллионов четыреста семидесяти тысяч рублей.

Преступление совершено им 20 февраля 2018 года в г. Москве при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Пономарев В.И. вину не признал, показал, что мошеннических действий в отношении *** не совершал. Он обсуждал с ***, *** возможность поставки мяса, но ответил им отказом.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Пономарев В.И. выражает несогласие с приговором суда, считает его вынесенным с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального закона.

Осужденный указывает, что по показаниям представителя потерпевшего он намеревался похитить деньги в размере 3980000 рублей. При таких обстоятельствах, его действия подлежали квалификации, как покушение на мошенничество в указанной сумме и подлежали применению положения ч. 3 ст. 30 УК РФ.

Автор жалобы считает, что судом дана неверная оценка показаниям ***, в том числе, судом не дана оценка тому, что при проведении очной ставки потерпевший подверг его избиению.

Также осужденный просит признать недопустимыми доказательствами:

- его переписку посредством мессенджера "Вотцап", так как она подтверждает, что из него пытались "выбить" деньги;

- протокол добровольной выдачи *** диска с записями переговоров, в связи с тем, что не известен источник записей, в приговоре не указан идентификационный номер данного диска, не допрошены понятые, участвовавшие в проведении ОРМ;

- заключение почерковедческой экспертизы, так как в его тексте не указано на применение линейки, а потому непонятно, каким образом устанавливались размеры расписки. Также в нём не указано на исправления месяца в дате, непонятно, какая цифра на какую исправлялась. Не указаны идентификационные номера используемых приборов, дата последней поверки, погрешности и др.;

- заявление ***, поскольку он не признан по делу потерпевшим;

- протоколы его опознания, поскольку он отличался по внешности от статистов;

- протокол осмотра телефона, который выполнен без его участия и участия понятых;

- протоколов осмотра видеозаписи и прослушивания фонограмм в связи с несоответствием времени проведения следственного действия со временем просмотренных файлов;

- постановление о приобщении к делу вещественных доказательств - расходных кассовых ордеров, расписки.

Кроме того, в основу приговора положены такие доказательства, как протокол личного досмотра, переписка с телефона, протокол досмотра, сопроводительное письмо с видеозаписями, справка об исследовании, которые получены до возбуждения уголовного дела. Такие доказательства не могут быть признаны допустимыми.

По результатам рассмотрения жалобы осужденный просит приговор отменить, дело направить прокурору.

В апелляционной жалобе потерпевший ***, не оспаривая выводов суда о виновности Пономарева В.И. в совершении мошенничества, считает приговор несправедливым вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания и неправильного разрешения гражданского иска.

Автор жалобы отмечает, что Пономарев В.И. вину не признал, хищение денежных средств отрицал, материальный ущерб не возместил, а значит, не раскаялся.

Судом ошибочно сделан вывод об отсутствии у Пономарева В.И. судимостей, поскольку ранее он неоднократно привлекался к уголовной ответственности за совершение тяжких преступлений, находился в местах лишения свободы.

Никулинский суд вынес в отношении Пономарева В.И. несправедливый приговор, назначив ему чрезмерно мягкое наказание.

Автор жалобы также отмечает, что органами следствия своевременно не предпринимались меры для полного и объективного расследования дела, не установлены все участники данного преступления, хотя имеются достаточные доказательства для их привлечения к уголовной ответственности.

Осужденный Пономарев причинил огромный ущерб ООО ТД "***" и отказ суда от взыскания материального ущерба является незаконным.

По результатам рассмотрения жалобы потерпевший просит приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 19 августа 2019 года - отменить, назначить Пономареву В.И. наказание в виде 9 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима; гражданский иск ООО ТД "***" - удовлетворить, взыскав с осужденного материальный ущерб в размере 2470000 рулей; вынести частное определение в отношении органов предварительного расследования.

В возражениях на апелляционную жалобу потерпевшего осужденный Пономарев В.И. отмечает, что представитель потерпевшего был согласен с результатами предварительного расследования, при ознакомлении с материалами дела жалоб и ходатайств не заявлял. В суде первой инстанции согласился с позицией прокурора, просившего назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы. Однако в апелляционной жалобе просит отменить приговор и назначить наказание в виде 9 лет лишения свободы. При таких обстоятельствах, осужденный считает, что *** злоупотребляет своими правами.

В апелляционной жалобе *** необоснованно указал на наличие у него судимостей, так как они погашены в установленном порядке, а потому суд в приговоре верно указал на отсутствие судимостей.

Осужденный согласен с принятым судом решением об отказе в удовлетворении иска ***, так как до настоящего времени потерпевшим не представлено доказательств поступления денежных средств в кассу ООО ТД "***". Кроме того, действующее законодательство предусматривает проведение финансовых операций только в безналичном расчете.

По результатам апелляционного производства осужденный просит отказать в удовлетворении жалобы представителя потерпевшего.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель ***

выражает несогласие с апелляционными жалобами осужденного и потерпевшего, считает приговор суда законным и обоснованным, справедливым. Суд первой инстанции в соответствии с требованиям ст.ст. 17 и 88 УПК РФ исследовал и дал надлежащую оценку имеющимся в деле доказательствам, правильно квалифицировал действия Пономарева В.И. по ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Судебное разбирательство проведено с соблюдением принципов судопроизводства, в том числе, состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности.

Гражданский иск представителя потерпевшего также судом разрешен верно, на основе требований ст.ст. 15 и 1064 ГК РФ.

По результатам апелляционного рассмотрения государственный обвинитель просит приговор Никулинского районного суда г. Москвы оставить без изменения, в удовлетворении апелляционных жалоб - отказать.

Судебная коллегия, изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнения участников процесса, находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым, а жалобы осужденного и потерпевшего не подлежащими удовлетворению.

Судом сделан обоснованный вывод о виновности Пономарева В.И. в совершении инкриминируемого ему преступления, который подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон, и подробно изложенных в приговоре. Все доказательства надлежащим образом проверены и оценены судом первой инстанции.

Вина Пономарева В.И. подтверждается исследованными судом первой инстанции доказательствами:

- заявлением (том ***) и показаниями потерпевшего ***, о том, что в декабре 2017 года он попросил своего знакомого выяснить, кто может поставить мясные туши на сумму 3980000 рублей. После чего 19 февраля 2017 года *** п ереправил ему карточку ООО "***", сообщи в, что договорился о встрече на 20 февраля 2018 года для переговоров по поводу приобретения мяса. В указанный день примерно в 15 часов он вместе с *** приехал в эту организацию. Их встретил Пономарев В.И, представивши сь ***, провел в кабинет, который представил своим. В этом помещени и офиса Пономарев В.И. вел себя, как хозяин кабинета, включил ноутбук. В ходе переговоров они обсуждали условия предполагаемой поставки мяса, Пономарев В.И. периодически работал за компьютером, делая вид, что отправляет какие-то документы бухгалтеру компании. Затем Пономарев В.И. передал ему номер телефона бухгалтера. Он отправил бухгалтеру СМС-сообщение, в котором попросил прислать на электронную почту договор поставки и выставить счет на оплату, на что тот ответил положительно. Для резервирования товара на складе и дальнейшей поставки продукции, он и *** передали Пономареву В.И. по 12350000 рублей, то есть 24700000 рублей, принадлежащие ООО ТД "***". После чего, Пономарев В.И, ссылаясь на занятость и невозможность в настоящее время составить обсуждаемый договор, ссылаясь на то, что бухгалтер находился по иному адресу, написал расписку о получении названной суммы. Получив деньги, Пономарев В.И. пересчитал их и положил в черный полиэтиленовый пакет, после чего попросил всех выйти из офиса, так как якобы спешил на другую встречу. Они вышли, Пономарев В.И. закрыл дверь ключом, спустил ся на первый этаж, где сел в автомобиль марки "***", за рулем которого находился ***.

После этого к автомобилю подошел мужчина, который поговорил с Пономаревым В.И. В этот же день, ч ерез некоторое время у него стало возникать подозрение, что их обманули, так как документы, обещанные платежные поручения бухгалтер не прислал, на телефонные звонки не отвечал, СМС-сообщения, отправленные посредством мессенджера "WhatsApp", читать перестал. Он связался с Пономаревым В.И, который пообещал в ближайшие часы лично отправить документы на электронную почту. Примерно через два часа Пономарев В.И. также отключил свой телефон и перестал выходить на связь. Тогда 21 февраля 2018 года он с *** приехали в офис ООО "***", где *** сообщил, что никакого *** не знает, мужчина, с которым он беседовал в автомобиле накануне, является Пономаревым В.И.;

- заявлением (том ***) и аналогичными показаниями свидетелей *** по обстоятельствам совершения Пономаревым В.И. мошеннических действий;

- показаниями свидетеля *** о том, что он и *** - компаньон ы в ООО "***", занимал и сь покупкой и реализацией мясной продукции. В начале 2018 года ему позвонил Пономарев В.И. и сообщил, что у него имеются потребители, заинтересованные в приобретении мяса, в связи с чем попросил выслать карточку клиента организации, с использованием которой возможно заключить договор поставки мясной продукции, что он сделал. Затем 20 февраля 2018 года ему позвонил Пономарев В.И, сказав, что планирует провести переговоры с некими покупателями мясной продукции в офисе ООО "***". Он возража л против проведения каких-либо переговоров в офисе его организации. Через пять минут позвонил ***, с казав, что Пономарев В.И. находится возле офиса и просит его пустить в кабинет для проведения переговоров. Он в категоричной форме запретил *** Пономарева В.И. в помещение офиса, так как встреча не согласована с ним и не предполагала каких-либо финансовых преимуществ для ООО "***". Через некоторое время ему перезвонил *** и сообщил, что пустил Пономарева В.И. в офис. На следующий день 21 февраля 2018 года ему позвонил *** и сообщил, что в ООО "***" приехали какие-то люди и требуют у *** 2470000 рублей, так как накануне в помещении офиса отдали Пономареву В.И, представившегося ***, денежные средства, написа в соответствующую расписку ;

- показаниями свидетеля *** - генеральн ого директор а ООО "***", о том, что основным направлением деятельности его педприятия является реализация мясо сырья. Когда 20 февраля 2018 года он приехал в офис, на проходной встретил Пономарева В.И, который сообщил, что у него и *** в его офисе запланирована встреча, но осужденный не может дозвониться до ***. Он оставил Пономарева В.И. одного в своём офисе, сказав, что ключ позже заберет у ***. Однако *** приехать не с мог, поэтому он стал ожидать Пономарева В.И. около выезда с территории предприятия. Через некоторое время Пономарев В.И. вышел и сел в его автомашину. Со стороны пассажира к Пономареву В.И. подходил мужчина, с которым последний обменялся телефонами. Пономарев В.И. отдал ему ключ от офиса и ушел. Затем 21 февраля 2018 года Пономарев И.В. позвонил ему и с казал, что встреча прошла неудачно, и попросил, если кто-то придет, то сообщить этим людям, что его зовут *** и он с ним мало знаком. В этот же день к нему пришли ***, которые рассказали, что накануне вечером передали Пономареву В.И, назвавшемуся ***, в помещении офиса более двух миллионов рублей, как аванс за приобретение мяса. Они предъявили карточку его организации, которую отправлял якобы его сотрудник по имени ***, а также расписку, написанную от руки на небольшом листке бумаги с неразборчивым текстом. Он с казал, что никакого *** не знает, но предполагает, что это был Пономарев В.И. ;

- протоколом личного досмотра, в ходе которого *** добровольно выдал расписку на 24700000 рублей ; расходные кассовые ордера N *** и N *** от *** года (т. ***);

- перепиской посредством мессенджера "WhatsApp" между *** и Пономаревым В.И, подтверждающей получение Пономаревым В.И. 2470000 рублей (т. ***);

- протоколом личного досмотра, в ходе которого *** добровольно выдал лазерный диск " *** " с аудиозаписями его, *** и неустановленного лица по имени *** разговоров (т. ***) и протоколом прослушивания данных записей (том ***) ;

- копий договора аренды помещения ООО "***", расположенного по месту совершения противорпавных действий в отношени *** (л.д. ***);

- заключением почерковедческо эксперт изы, согласно выводам которо го, буквенно-цифровые записи, расположенные в расписке о получении денежных средств на сумму 2470000 рулей от 20 февраля 2018 года, выполнены Пономаревым В.И. (т. ***);

- протоколом опознания *** Пономарева В.И, как мужчину, обман ным путём похити вшего 2470000 рублей, принадлежащи х ООО ТД "***" (т. ***);

- протоколом опознания *** Пономарева В.И, как мужчину, обман ным путём похити вшего 2470000 рублей, принадлежащи х ООО ТД "***" (т. ***);

- протоколом опознания *** Пономарева В.И, как мужчину, обман ным путём похити вшего 2470000 рублей, принадлежащи х ООО ТД "***" (т. ***);

- протоколом осмотра расписк и на 2470000 рублей и расходны х кассовы х ордер ов N *** и N *** от дата (т. ***);

- протоколом осмотра флэш-носител с видеозаписями с камер наружного наблюдения по адресу: г. ***, подтверждающи ми факт встречи *** и Пономарева В.В. в офисе ООО "***" (т. ***).

Показания представителя потерпевшего и свидетелей получены судом в установленном законом порядке, они полностью согласуются с другими доказательствами. Каждый из участников процесса дал показания о тех обстоятельствах, которые им известны.

Вопреки доводам стороны защиты, в приговоре суда дана надлежащая оценка показаниям представителя потерпевшего ***, свидетелей *** в основу приговора положены те показания, которые суд признал достоверными.

Все исследованные доказательства обоснованно судом оценены как допустимые и достоверные. Причин для оговора осужденного у представителя потерпевшего и свидетелей не имелось, суд сделал правильный вывод об отсутствие оснований не доверять этим показаниям. Показания перечисленных участников процесса объективно подтверждаются протоколами следственных действий - опознаний Пономарева В.И. ***, осмотров видео- и аудиозаписей, заключением почерковедческой экспертизы и другими доказательствами, приведенными в приговоре суда.

Вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции обоснованно положил в основу приговора показания свидетелей *** и представителя потерпевшего *** в подтверждении вины Пономарева В.И. в совершении инкриминируемого ему преступления. Показания данных свидетелей и представителя потерпевшего, в совокупности с другими материалами дела, в том числе видео- и аудиозаписями, заключением почерковедческой экспертизы опровергают доводы осужденного о непричастности к совершению инкриминируемых ему действий.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами осужденного о том, что положенная в основу приговора его переписка с ** свидетельствует о вымогательстве у него денег со стороны потерпевшего. Анализ переговоров свидетельствует о том, что потерпевшие имели намерения возвратить переданные Пономареву В.И. деньги, не прибегая к обращению в правоохранительные органы, вели переговоры через знакомых осужденного с целью убедить его вернуть деньги.

Не основаны на законе доводы жалобы о недопустимости перечисленных в ней доказательств. При составлении протокола личного досмотра ***, при проведении которого потерпевшим выдан диск с записями переговоров, в нём отражены достаточные индивидуальные признаки, в том числе, его номер (том ***). Почерковедческая экспертиза проведена в соответствии с требованиями уголовно-процессуального и ведомственного законодательства, его заключение отвечает предъявляемым требованиям. Объект исследования - расписка приобщена к материалам дела. Размеры листа бумаги в данном случае правового и доказательственного значения не имеют. При необходимости они могут быть проверены, поскольку расписка приобщена к делу. В данном случае доказательственное значение имеет тот факт, что расписка выполнена осужденным, причём от имени другого лица - свидетеля ***, в офисе которого Пономарев В.И. мошенническим способом завладел деньгами ООО ТД "***". Заявление *** (том ***) подано в ОМВД России по району ***, как от физического лица. Расследованием установлено, что указанные в данном заявлении денежные средства получались *** из кассы ООО ТД "***". В этой связи по результатам следствия *** имеет процессуальный статус свидетеля. Также требованиям уголовно-процессуального закона отвечают протоколы опознаний, осмотров телефона, видеозаписи, прослушивания фонограмм, а также постановление о приобщении к делу вещественных доказательств. Все протоколы указанных следственных действий составлены с участием понятых. В части просмотра видеозаписей следует отметить, что в распоряжение следственных органов ОАО "***" предоставлены видеозаписи камер наружного наблюдения. При проведении осмотра, следствием исследованы лишь те эпизоды, которые имеют отношение к предмету доказыванию по настоящему делу, в те временные периоды, когда в отношении ***, а также прибывших с ним на встречу *** совершались противоправные действия. Аналогичным образом проводилось прослушивание аудиозаписей.

Протокол осмотра телефона отвечает требованиям ч. 1.1 ст. 170 УПК РФ, с соблюдением условий проведения осмотра без участия понятых.

Перечисленные в жалобе документы - протокол личного досмотра, переписка с телефона, сопроводительное письмо с видеозаписями, справка об исследовании, получены до возбуждения уголовного дела, при проведении проверки в порядке ст.ст. 144-145 УПК РФ и обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами. Получение их в рамках оперативно-розыскных мероприятий, как указывает осужденный, материалами дела не подтверждается.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами жалобы о необходимости возбуждения уголовного дела в отношении потерпевшего *** за совершение им в отношении Пономарева В.И. противоправных действий в момент проведения очной ставки. Указанные в жалобе действия *** не связаны с предъявленным осужденному обвинением, а потому в силу требований ст. 252 УПК РФ не могут являться предметом рассмотрения по настоящему делу. Из объяснений *** в суде апелляционной инстанции следует, что по данному факту правоохранительными органами проводилась проверка, по результатам которой в отношении него вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела.

Судебная коллегия находит приведенные судом первой инстанции в решениях, отраженных в протоколе судебного заседания и в приговоре мотивы оценки доказательств и доводов сторон убедительными, принятые решения соответствующими закону и материалам дела.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующих их толкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют.

Судебное заседание проведено с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон. Из протокола судебного заседания следует, что все представленные доказательства исследованы судом, заявленные ходатайства обсуждались и по ним приняты мотивированные решения.

С учетом изложенного, ни при производстве предварительного расследования по уголовному делу, ни при судебном разбирательстве, не усматривается процессуальных нарушений, которые повлекли бы за собой отмену состоявшегося по делу приговора.

Доводы осужденного и защиты в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции тщательно проверены. Все собранные по делу доказательства, суд в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и дал им правильную оценку с точки зрения достоверности, допустимости, а их совокупности достаточности для постановления обвинительного приговора. Действия Пономарева В.И. правильно квалифицированы по ч. 4 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана, в особо крупном размере.

Также не нашли своего подтверждения доводы жалобы представителя потерпевшего. Судом первой инстанции обоснованно в приговоре указано на отсутствие у Пономарева В.И. судимостей, поскольку они погашены в установленном законом порядке и не могут учитываться при рассмотрении настоящего уголовного дела. Вопреки доводам жалобы потерпевшего, суд первой инстанции при назначении осужденному наказания не учитывал признание вины и раскаяние в содеянном, а потому приведенные в жалобе *** обстоятельства не могут служить основаниями для утяжеление наказания Пономареву В.И.

Принятое судом решение об отказе в удовлетворении гражданского иска ***, как физического лица, не препятствует обращению в суд в порядке гражданского судопроизводства от имени юридического лица.

В соответствии с ч. 4 ст. 29 УПК РФ суд вправе вынести частное определение, если признает это необходимым. Суд апелляционной инстанции не находит для этого каких-либо оснований, поэтому в этой части апелляционную жалобу представителя потерпевшего следует признать необоснованной.

Как следует из приговора, при назначении Пономареву В.И. наказания суд, исходя из положений ст.ст. 6, 43 и 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких преступлений, личность осужденного, который не имеет судимостей, характеризуется положительно, ***, что признано судом обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного. Отягчающих наказание Пономарева В.И. обстоятельств, судом не выявлено.

С учетом всех изложенных обстоятельств, судебная коллегия находит назначенное осужденному Пономареву В.И. наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим целям его исправления и предупреждения совершения новых преступлений. Выводы суда о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними оснований не имеется.

Суд первой инстанции обоснованно назначил Пономареву В.И. отбывание наказания в исправительной колонии общего режима, что соответствует требования п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ. Решение суда об отсутствии оснований для применения положений ст.ст. 64 и 73 УК РФ также является обоснованным. Суд обоснованно не нашел оснований для изменения категории преступления в порядке ч. 6 ст. 15 УК РФ с учётом фактических обстоятельств дела и степени общественной опасности содеянного.

Судебная коллегия полагает, что приговор суда является законным, обоснованным и справедливым, а оснований для удовлетворения апелляционных жалоб по изложенным в них доводам не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 19 августа 2019 года в отношении Пономарева В.И. - оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и представителя потерпевшего - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Судьи