Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 17 декабря 2019 г. по делу N 10-20739/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В, судей Исаевой Я.В, Пасюнина Ю.А, при помощнике судьи Кузнецове А.Д, с участием прокуроров апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Найпак О.Л, Юсуповой Ф.А, осужденного Пенькова А.В. и защитников - адвоката Магомедова Р.К, представившего удостоверение * и ордер *, адвоката Ганелиной Л.В, представившей ордер * и удостоверение *, осужденного Тонких А.В. и защитника - адвоката Шубновой Н.Б, представившей удостоверение *и ордер *, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденных Тонких А.В, Пенькова А.В. и дополнения к ним, адвокатов Шубновой Н.Б. и Магомедова Р.К. на приговор Н.ского районного суда г. Москвы от 22 августа 2019 года, которым

Пеньков А. В, *, - осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 238.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Тонких А. В, *, - осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 238.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Пенькову А.В. и Тонких А.В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключения под стражу. Пеньков А.В. и Тонких А.В. взяты под стражу в зале суда.

Срок отбывания Пенькову А.В. и Тонких А.В. наказания исчислен с 22 августа 2019 года.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания осужденных под стражей с 22 августа 2019 года по день вступления приговора в законную силу зачтено им в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

В приговоре разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Исаевой Я.В, выслушав выступления осужденных Пенькова А.В. и Тонких А.В, адвокатов Магомедова Р.К, Ганелиной Л.В, Шубновой Н.Б, поддержавших доводы апелляционных жалобы, просивших их удовлетворить, прокурора Найпак О.Л, полагавшей необходимым приговор отменить, УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Пеньков А.В. и Тонких А.В. признаны виновными в покушении на сбыт на территории Российской Федерации фальсифицированных и незарегистрированных лекарственных средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено в период времени с 13 марта 2015 года по 05 декабря 2017 года в г. Москве.

Обстоятельства преступного деяния подробно изложены в приговоре.

Согласно приговору, осужденные Пеньков А.В. и Тонких А.В. вину в совершении инкриминируемого преступления не признали.

На указанный приговор поданы апелляционные жалобы.

В апелляционной жалобе адвокат Шубнова Н.Б. в защиту осужденного Тонких А.В, считает приговор незаконным и необоснованным, подлежащим отмене в связи с неверным применением уголовного закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам. Автор жалобы указывает на незаконное возбуждение уголовного дела в отношении Тонких А.В. и Пенькова А.В, поскольку стоимость лекарственного средства "*" составляет 49 500 рублей, что исключает уголовную ответственность по ст. 238.1 УК РФ. Остальные препараты, изъятые в офисе ООО "*", не являются лекарственными средствами, в связи с чем не подлежат квалификации по ст. 238.1 УК РФ. Изъятые вещества принадлежат Тонких А.В, сбывать их он не планировал. Каких-либо действий, направленных на сбыт данных веществ со стороны Тонких А.В, следствием не установлено. Считает, что объединить покушение на сбыт лекарственного средства "*", которое совершил Пеньков А.В, что им не отрицается, на сумму 49 500 рублей, образует административное правонарушение, предусмотренное ст. 6.33 КоАП РФ, с хранением иных веществ, и вменить оба деяния единым умыслом, как покушение на сбыт лекарственных средств является неверной квалификацией, искажающей действительно произошедшие события. Полагает, что действия Тонких А.В. и Пенькова А.В. по факту изъятия веществ в офисе ООО "*" возможно квалифицировать, как приготовление к сбыту по ч. 1 ст. 30, ч. 2 ст. 238.1 УК РФ. Вместе с тем, автор жалобы, ссылаясь на ответ Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, указывает на то, что изъятые вещества являются пептидами и не являются запрещенными препаратами.

Проведенные по делу экспертные заключения являются недопустимыми доказательствами, поскольку территориальный орган Росздравнадзора по г..Москве и Московской области не обладает полномочиями по проведению экспертизы лекарственных средств, что подтверждает заместитель руководителя и лицо, участвовавшее в проведении экспертизы. К. лично указал в ответе ООО "*" об отсутствии у организации, которую он возглавляет, таких полномочий. Факт отсутствия у территориального органа Росздравнадзора по г..Москве и Московской области подтверждается ответом на запрос РОСАККРЕДИТАЦИИ о том, что территориальный орган Росздравнадзора по г..Москве и Московской области не может быть аккредитован в национальной системе аккредитации в качестве испытательной лаборатории (центра), а также ответом Федерального Росздравнадзора, в соответствии с которым у территориального органа Росздравнадзора по г..Москве и Московской области отсутствуют полномочия по проведению экспертиз. В данном заключении экспертов сделан вывод на основании визуального осмотра. Заключение экспертов от 06 апреля 2018 года, аналогично по своей сути и не содержит каких-либо исследований, а сделанный вывод подтверждается только визуальным осмотром препаратов. Сотрудники территориального отдела Росздравнадзора по г..Москве и Московской области П, К., Ч, Б, П. участвовали в уголовном деле сначала, как специалисты, а в дальнейшем, как эксперты, что исключает законность и обоснованность проведенных исследований. Б. и Ч. участвуют в проведении экспертиз, но не участвуют при вскрытии представленных на экспертизу препаратов. Ряд экспертиз было проведено до возбуждения уголовного дела, ряд после возбуждения уголовного дела. В качестве эксперта участвовал руководитель территориального органа Росздравнадзора по г..Москве и Московской области П, который был заявлен, как свидетель со стороны обвинения.

Однако, не был допрошен в судебном заседании, мер по его приводу предпринято не было. 16 апреля 2018 года следствием была назначена судебная экспертиза, производство которой поручено ФГБУ "ИМЦЭУАОСМП" Росздравнадзора; в постановлении следователем перед экспертом были поставлены вопросы. Эксперт Я. дал отдельные заключения по каждому представленному в его распоряжение препаратору. При этом в одном заключении экспертизы был сделан вывод относительно вещества, которое не было изъято в ходе обыска в помещениях офиса ООО "*". Препараты, которые, по мнению эксперта Я, не зарегистрированы в качестве лекарственных средств, действительно не зарегистрированы, поскольку таковыми не являются. Не установив химический состав каждого вещества - невозможно прийти к выводу является ли оно лекарственным средством или относится к иной категории продукции. Данные экспертные заключения не соответствуют Федеральному закону от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно -экспертной деятельности в Российской Федерации" и являются недопустимыми доказательствами. Пеньков А.В. и Тонких А.В. неоднократно ходатайствовали о проведении повторной дополнительной экспертизы, однако им было необоснованно отказано. Изъятые в ходе обыска в помещениях ООО "*" препараты не признавались вещественными доказательствами, в связи с чем осужденные и их защитники были лишены возможности с ними знакомиться, несмотря на то, что данные препараты представлялись на исследование. Полагает, что в помещениях ООО "*" фактически был проведен обыск, несмотря на то, что был составлен протокол осмотра места происшествия, который не соответствует требованиям закона, содержит исправления и дописки, которые не удостоверены подписями участвующих лиц.

Протокол допроса Тонких А.В. от 12 марта 2018 года является недопустимым доказательством, так как в протоколе указано иное лицо - оперуполномоченный 3 отдела 3 ОРЧ ОЭБиПК УВД по ЗАО ГУ МВД России по г..Москве С. В уведомлении об окончании следственных действий отсутствует подпись Пенькова А.В. Обращает внимание на то, что стоимость изъятых препаратов не установлена, товароведческая экспертиза по делу не проводилась. Просит приговор отменить, передать уголовное дело на новое разбирательство в суд первой инстанции.

В своей апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Тонких А.В. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным. Указывает на то, что суд вышел за пределы судебного разбирательства и рассмотрел не вмененные эпизоды преступной деятельности, а именно; изготовление клише и этикеток, тем самым, расширив объем предъявленного обвинения. Обращает внимание на то, что судом был скопирован текст обвинительного заключения в описательно-мотивировочную часть приговора; в приговор положены фальсифицированные доказательства в частности, показания свидетеля А, который дал иные показания, чем изложено в протоколе его допроса и не подтвердил принадлежность протоколе подписи. Цитируя показания допрошенных свидетелей, указывает на то, что полномочий по проведению экспертизы у территориального органа Росздравнадзора по г..Москве и Московской области не имелось, эксперт Я. не проводил исследовательскую часть, но пришел к выводу, что представленные на экспертизу препараты не являются лекарственными средствами. Судом в основу обвинительного приговора положены противоречивые доказательства, которые являются недопустимыми, при этом суд не обосновал по каким основаниям не принял во внимание заключение специалиста Т, который сделал вывод о том, что изъятые вещества не являются лекарственными средствами, а являются пептидами, что не образует состава притупления, предусмотренного ст. 238.1 УК РФ. Эксперт П. подтвердила, что в офисе было много коробок, в том числе, на которых имелась маркировка "пептиды". На данных коробках была указана вся информация, номер сертификата, номер технических условий, а также надпись: "не является лекарственным средством". Судом не принято во внимание, что он хранил данные препараты, у него имелся рецепт от врача на прием гормональных препаратов, который был представлен в следственные органы.

Указывает на то, что Пеньков А.В. уволился из ООО "*" 30 ноября 2017 года, изъятые у него в ходе обыска квитанции об отправки, свидетельствуют о том, что Пеньков А.В. действовал самостоятельно, никакого предварительного сговора между ними не было, их роли и конкретные действия, в приговоре не описаны. Судом было немотивированно отказано в вызове и допросе свидетелей П, Ч, Б, которые принимали участие в производстве экспертиз. В отношении Пенькова А.В. было возбуждено административное производство по ст. 6.33 КоАП РФ. Впоследствии было незаконно возбуждено уголовное дело в отношении него и Пенькова А.В, на основании проведенных Территориальным органом Росздравнадзора по г..Москве и Московской области экспертиз, которые являются недопустимыми доказательствами, так как эксперт П. в судебном заседании дала показания о том, что данные экспертные заключения ошибочны. Считает, что судебное следствие было проведено односторонне, суд занял обвинительную позицию, все ходатайства стороны защиты о вызове свидетелей, о назначении и проведении экспертизы были необоснованно отклонены, все доводы и доказательства стороны защиты, судом приняты не были. Просит приговор отменить, в виду отсутствия в его действиях состава преступления.

В апелляционной жалобе осужденный Пеньков А.В. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным. Автор жалобы, указывает на то, что он работал в ООО "*" в должности менеджера по продажам, в его обязанности входило прием и доставка заказов; все полученные денежные средства он передавал генеральному директору Тонких А.В. В предварительный сговор на совершение преступлений с Тонких А.В. он не вступал, с электронной почты * он переписку не вел, заказов не получал и не делал. Вся переписка была изъята с компьютера генерального директора Тонких А.В. С его, Пенькова А.В, рабочего компьютера никакой важной информации изъято не было. Обращает внимание на то, что изъятые в ходе обыска в ООО "*" пептиды не являются лекарственными средствами, что подтверждается экспертным заключением эксперта Т. В отношении него первоначально было возбуждено административное дело по ст. 6.33 КоАП РФ, но затем, на основании проведенных по делу Территориальным органом Росздравнадзора по г..Москве и Московской области экспертиз, которые, как впоследствии было установлено, являются недопустимыми доказательствами, было незаконно возбуждено уголовное дело в отношении него и Тонких А.В. В ходе контрольной закупки он реализовал препарат "*", не зарегистрированный на территории Российской Федерации, стоимость которого составила 49 500 рублей и "*", который зарегистрирован на территории Российской Федерации, хотя изначально эксперты дали противоположный ответ, в связи с чем, и было возбуждено уголовное дело. С 30 ноября 2017 года он не работает в ООО "*", к изъятым в офисе препаратам отношения не имеет, их реализации не осуществлял. Считает, что его действия по факту реализации препарата "*", который не зарегистрирован на территории Российской Федерации, стоимостью 49 500 рублей, не образуют состава преступления, предусмотренного ст. 238.1 УК РФ.

Обращает внимание на то, что судом в основу приговора положены недопустимые доказательства, такие, как показания свидетеля А. и проведенные по делу экспертные заключения. Просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии предварительного слушания.

В апелляционной жалобе адвокат Магомедов Р.К, в защиту интересов осужденного Пенькова А.В, считает приговор незаконным и необоснованным, несоответствующим фактическим обстоятельствам дела. Указывает на то, что уголовное дело было возбуждено в связи с продажей двух препаратов общей стоимостью 114 500 рулей, которые признаны экспертными заключениями территориального органа Росздравнадзора по г..Москве и Московской области от 06.12.2017 г не зарегистрированными, недоброкачественными и контрафактными. Впоследствии было установлено, что препарат "*" является зарегистрированным на территории Российской Федерации лекарственным средством. Таким образом, Пеньковым А.В. было совершено административное правонарушение по продаже незарегистрированного на территории РФ лекарственного препарата "*" на сумму 49 500 рублей. Именно эти обстоятельства Пеньков А.В. признавал. Из всех приведённых в приговоре доказательств отношение к Пенькову А.В. имеют только те, которые касаются оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка". В основу приговора положены доказательства, не отвечающие требованиям закона, такие, как заключение территориального органа Росздравнадзора по г..Москве и Московской области N 4/18 от 05 апреля 2018 года. Однако, Росздравнадзор не обладает полномочиями по проведению экспертиз. Никаких доказательств тому, почему исследуемые вещества признаны лекарственными средствами, и тем более, являются фальсифицированными, в заключении не приведено. Эксперт ФГБ "*" в своих трех десятках заключениях от 21.05.2018 г не провел лабораторных испытаний и не произвёл химическую экспертизу, ограничившись лишь внешнем смотром препарата. Стоимость изъятых препаратов определена, исходя из цен, указанных на веб сайте.

Товароведческая экспертиза не проводилась, и соответственно стоимость препаратов фактически не определена. В ходе судебного следствия не было доказано, что Пеньков А.В. и Тонких А.В. вступили между собой в предварительный сговор, тот факт, что Пеньков А.В. был принят на работу в ООО "*" не свидетельствует о том, что между ними имелась предварительная договоренность на сбыт. Просит приговор отменить.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Занездров Р.Е. просит приговор Н.ского районного суда г. Москвы от 22 августа 2019 года оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения. Считает, что вина Пенькова А.В. и Тонких А.В. полностью доказана, их действия квалифицированы правильно. Наказание назначено с учетом характера и степени общественной опасности преступления и данных о личности.

Проверив материалы дела, выслушав мнения участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений на них, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене, а дело возвращению прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Так, согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он основан на правильном применении уголовного закона и постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Между тем, данные требования закона судом первой инстанции не выполнены.

В соответствии с п. 5 ст. 389.15, ч. 3 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в ч. 1 и п. 1 ч. 1.2 ст. 237 УПК РФ.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

На основании положений ст. 220 УПК РФ, в обвинительном заключении указывается существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела, а также формулировка предъявленного обвинения.

При этом, в соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию, в том числе событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления), виновность лица в совершении преступления, форма вины и мотивы, а также характер и размер вреда, причиненного преступлением, однако, указанные требования закона органами следствия не соблюдены.

Органами предварительного следствия Пеньков А.В. и Тонких А.В. обвиняются в том, что Пеньков А.В, являющийся менеджером по продажам ООО "*" и Тонких А.В, являющийся учредителем и генеральным директором ООО "*", в точно неустановленное следствием время, в период времени с 13 марта 2015 года по 05 декабря 2017 года вступили между собой в предварительный преступный сговор на сбыт на территории Российской Федерации фальсифицированных и незарегистрированных лекарственных средств, в крупном размере на общую сумму 802 220 рублей.

Вместе с тем, в обвинительном заключении и в приговоре отсутствует обоснование вывода о том, что изъятые у Пенькова А.В. и Тонких А.В. препараты являются лекарственными средствами, а также не приведены доказательства, подтверждающие их стоимость.

Так, из материалов уголовного дела усматривается, что, при вменении Пенькову А.В. и Тонких А.В. совершение покушения на сбыт на территории Российской Федерации фальсифицированных и незарегистрированных лекарственных средств, не подтвержден тот факт, что все изъятые в ООО "Железный мир" препараты являлись фальсифицированными и незарегистрированными на территории Российской Федерации лекарственными средствами.

В ходе предварительного расследования были проведены судебные экспертизы (т. 3 л.д. 155-156; 161-162; 167-168; 173-174; 179-180; 185-186; 191-192; 197-198; 203-204; 209-211; 215-216; 221-222; 227-228; 233-234; 239-240; 245-246; 251-252; 257-258; 263-264; 269-270;310-311), однако, не в одном экспертном заключении нет исследовательской части; экспертом не исследовался химический состав представленных на экспертизу препаратов: " Ipamorelin 2 MG " (Ипаморелин), "ТВ-500 2 М G " (ТБ-500), " GHRP -6 5 MG " (ГХРП-6), " GHRP -2 5 MG " (ГХРП-2), " HGH 176-191 2 MG " (ХГХ 176-191), " HEXARELIN 2 MG " (Гексарелин), " MELANOTAN II 10 MG " (Меланотан), "С JC -1295 2 MG " (СиДжейСи-1295), "С JC -1295 DAC 2 MG " (СиДжейСи-1295 ДАК), " PEG MGF 2 MG " (ПЕГ МГФ), " SERMORELIN 2 MG " (Серморелин), " GONADORELIN 2 MG " (Гонадорелин).

Допрошенный в суде первой инстанции эксперт Якунин Д.Ю, проводивший данные экспертизы (т. 12 л.д. 243-249) дал показания о том, что представленные препараты не изучались на предмет их химического состава, осуществлялся лишь внешний осмотр флаконов, по которым делался вывод.

Согласно сертификату соответствия N 0348657 препараты: " Ipamorelin 2 MG " (Ипаморелин), "ТВ-500 2 М G " (ТБ-500), " GHRP -6 5 MG " (ГХРП-6), " GHRP -2 5 MG " (ГХРП-2), " HGH 176-191 2 MG " (ХГХ 176-191), " HEXARELIN 2 MG " (Гексарелин), " MELANOTAN II 10 MG " (Меланотан), "С JC -1295 2 MG " (СиДжейСи-1295), "С JC -1295 DAC 2 MG " (СиДжейСи-1295 ДАК), " PEG MGF 2 MG " (ПЕГ МГФ), " SERMORELIN 2 MG " (Серморелин), " GONADORELIN 2 MG " (Гонадорелин) - являются пептидами и не являются лекарственными препаратами (т. 2 л.д. 171-172).

Согласно установленным в судебном заседании фактическим обстоятельствам ООО "*" занималось реализацией спортивного питания.

Обязательным признакам состава преступления по ст. 238.1 УК РФ является "крупный размер" однако, описание данного преступления в обвинении фактически отсутствует.

Как следует из материалов дела, стоимость изъятых препаратов определялась на основании сведений, содержащихся на интернет-сайте, и документально не подтверждена.

Данные обстоятельства не были приняты во внимание ни органами предварительного следствия, ни судом.

При изложенных обстоятельствах следственными органами должным образом не установлено, что изъятые в ООО "*" препараты являются лекарственными средствами, химический состав данных препаратов не исследовался, а также не была установлена их стоимость; при описании органами предварительного следствия преступления указано, что Пеньков А.В. и Тонких А.В. намеривались сбыть препарат "С JC -1295 DAC 2 MG " (СиДжейСи-1295 ДАК) в количестве 85 флаконов, который согласно протоколу осмотра места происшествия от 05 декабря 2019 года (т. 1 л.д. 106-112) не изымался. Данные обстоятельства, в совокупности, лишают суд возможности самостоятельно конкретизировать обвинение по вменяемому преступлению.

С учетом требований действующего законодательства, отсутствие в обвинительном заключении сведений об обстоятельствах, подлежащих обязательному установлению при обвинении лица в совершении инкриминируемого деяния и имеющих значение по делу, отсутствие доказательств предъявленному обвинению по вменяемым фактическим обстоятельствам деяния, исключает возможность рассмотрения уголовного дела на основании подобного обвинительного заключения в судебном заседании.

Между тем, суд 1-й инстанции на основе данного обвинительного заключения, составленного с нарушениями требований ст. 220 УПК РФ, постановилобвинительный приговор, который, с учетом вышеизложенного, нельзя признать законным и обоснованным.

Таким образом, принимая во внимание, что указанные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными и не могут быть устранены в судебном заседании, судебная коллегия находит приговор суда 1-й инстанции подлежащим отмене, а уголовное дело возвращению прокурору на основании п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В связи с отменой приговора по изложенным выше основаниям, судебная коллегия не рассматривает по существу иные доводы апелляционных жалоб, которые подлежат проверке в ходе производства предварительного расследования.

Принимая во внимание, что в отношении Пенькова А.В. и Тонких А.В. действовала мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, которая была изменена на заключение под стражу для обеспечения исполнения приговора суда, который в отношении них отменяется с возвращением дела прокурору, судебная коллегия считает необходимым меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении них отменить.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Н.ского районного суда г. Москвы от 22 августа 2019 года в отношении Пенькова и Тонких - отменить, уголовное дело в порядке ст. 237 УПК РФ направить Н.скому межрайонному прокурору г. Москвы для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Меру пресечения Пенькову А. В. и Тонких А. В. в виде заключения под стражу отменить и освободить их из-под стражи в зале суда.

Апелляционные жалобы - удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи