Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 23 декабря 2019 г. по делу N 10-21240/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Федина А.Н., судей Скуридиной И.А., Кузнецовой Н.А., при помощниках судьей Степановой И.А., Прокопенко А.А., с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Погодиной С.О., осужденной Дубровской Д.В. и ее защитника - адвоката Кулиева Р.И., предоставившего удостоверение и ордер, осужденного Ларченко В.Н. и его защитника - адвоката Милюкова А.М., предоставившего удостоверение и ордер, осужденного Сушкина И.Л. и его защитника - адвоката Лапидуса Р.Н., предоставившего удостоверение и ордер, рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление помощника Хорошевского межрайонного прокурора города Москвы Матусевич Г.А., апелляционные жалобы осужденных Ларченко В.Н., Сушкина И.Л. и адвокатов Кулиева Р.И., Милюкова П.М., Лапидуса Р.Н. на приговор Хорошевского районного суда города Москвы от 03 июля 2019 года, которым

ДУБРОВСКАЯ Д.В, ***

осуждена по ч. 3 ст. 183 УК РФ к 1 году лишения свободы, по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно, путем частичного сложения назначенных наказаний, к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условном, с испытательным сроком в течение 5 лет, на условно осужденную Дубровскую И.Д. возложены соответствующие обязанности.

Меру пресечения до вступления приговора в законную силу Дубровской Д.В. оставлена прежней - подписка о невыезде и надлежащем поведении.

ЛАРЧЕНКО В.Н, ***, осужден по ч. 3 ст. 183 УК РФ к 3 годам лишения свободы, по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 6 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно, путем частичного сложения назначенных наказаний, к 7 годам 6 месяцам лишения свободы с отбытием в исправительной колонии общего режима.

Меру пресечения осужденному Ларченко В.Н. до вступления приговора в законную силу оставить прежней - содержание под стражей.

Срок отбытия наказания Ларченко В.Н. исчислен с 03 июля 2019 года.

На основании ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ -186 от 03 июля 2018 года) время содержания под стражей Ларченко В.Н. с момента его фактического задержания - 20 мая 2018 года по день вступления приговора в законную силу включительно зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

СУШКИН И.Л, ***, осужден ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде 5 лет лишения свободы с отбытием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения осужденному Сушкину И.Л. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней - содержание под стражей.

Срок отбытия наказания Сушкину И.Л. исчислен с 03 июля 2019 года.

На основании ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ -186 от 03 июля 2018 года) время содержания под стражей Сушкину И.Л. с момента его фактического задержания - 20 мая 2018 года по день вступления приговора в законную силу включительно зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Скуридиной И.А, изучив материалы дела, выслушав мнение прокурора Погодиной С.О, поддержавшей доводы апелляционного представления, возражавшей по доводам апелляционных жалоб и просившей приговор суда отменить, мнения осужденных Ларченко В.Н, Сушкина И.Л, Дубровской Д.В, их защитников - адвокатов Милюкова А.М, Лапидуса Р.Н. и Кулиева Р.И, поддержавших доводы апелляционных жалоб, частично поддержавших доводы апелляционного представления, УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Ларченко В.Н, Сушкин И.Л, Дубровская Д.В. признаны виновными в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Ларченко В.Н. и Дубровская Д.В. признаны виновными в незаконном использовании сведений, составляющих коммерческую, банковскую тайну, без согласия их владельца, являясь лицом, которому она была доверена по работе, причинившие крупный ущерб, из корыстной заинтересованности.

П реступления, как установлено судом первой инстанции, совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, имевших место в *** году на территории города ***.

В судебном заседании Ларченко В.Н, Сушкин И.Л, Дубровская Д.В. вину не признали.

В апелляционном представлении помощник Хорошевского межрайонного прокурора города Москвы Матусевич Г.А. выражает несогласие с приговором суда, не оспаривая приговор в части юридической квалификации действий осужденных, доказанности их вины, считает приговор в части осуждения Дубровской Д.В. подлежащим изменению, поскольку в этой части приговор вынесен с нарушением норм уголовного закона, поскольку суд назначил ей по ч. 3 ст. 183 УК РФ 1 год лишения свободы, по ч. 4 ст. 159 УК РФ 2 года лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно, путем частичного сложения наказаний, 3 года 6 месяцев лишения свободы условно. Таким образом, при частичном сложении наказаний, судом назначено наказание, превышающее принцип полного сложения наказаний. Прокурор Матусевич Г.А. просит приговор в отношении Дубровской Д.В. отменить, направить уголовное дело на новое судебное разбирательство в ином составе суда.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Ларченко В.Н. выражает несогласие с приговором суда, считает приговор несправедливым, назначенное наказание чрезмерно суровым, не соответствующим данным о его личности, его поведению в период следствия и в ходе судебного разбирательства. Полагает, что были существенно нарушены его права в ходе судебного разбирательства, поскольку при назначении наказания суд не учел наличие у него на иждивении малолетнего ребенка, неработающей супруги. Указывает, что в ходе судебного разбирательства были нарушены его права, поскольку не были рассмотрены заявленные стороной защиты ходатайства о недопустимости доказательств, а в приговоре не в полном объеме дана оценка доводом защиты в этой части. Считает, что следственные действия и сбор доказательств возможно только после возбуждения уголовного дела; уголовное дело рассмотрено с обвинительным уклоном, при разной квалификации осужденных, суд объединил доказательства в приговоре, что является нарушением УПК РФ. Указывает, что время и место предварительного сговора между соучастниками не установлены; свидетель, являющейся сотрудником полиции, явно был заинтересован в исходе дела; при осмотре телефона имело место нарушение ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", поскольку данное действие проведено без решения суда и участия эксперта. По мнению автора жалобы, следователем нарушены положения ч. 3 ст. 195 УПК РФ, поскольку он ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы, уже после ее проведения. Отмечает, что в ходе судебного разбирательства не были исследованы мобильное устройство и переписка, приобщенная к материалам уголовного дела.

Излагая в жалобе содержание приговора и существо преступления, указывает на свою версию событий. Считает, что показания свидетеля А *** опровергаются показаниями Ларченко В.Н, Сушкина И.Л, свидетеля В ***, перепиской с Андреевой Е.В. и свидетельствует о том, что она самостоятельно принимала решения и могла действовать от имени юридического лица. Указывает, что факт принадлежности денежных средств М ***. не подтвержден доказательствами, а его полномочия на момент допроса в суде истекли. Отмечает, что на встречу с Андреевой Е.В. приехал на своем автомобиле, сообщил ей свой номер для связи, что свидетельствует об отсутствии умысла на совершение преступления: не использовал сведения, составляющие банковскую тайну, ст. 857 ГК РФ и ст. 26 закона "О банках" к используемой им информации не относятся. Обращает внимание, что полученный им протокол судебного заседания не подписан судьей и секретарем, протокол имеет грубейшие нарушения и указание на (нрзб), является неполным. Полагает, что суд поверхностно учел смягчающие обстоятельства. Осужденный Ларченко В.Н. просит приговор суда отменить и вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе адвокат Милюков А.М, действующий в защиту Ларченко В.Н, выражает несогласие с приговором суда, считает судебное решение незаконным и необоснованным. Подробно излагая в жалобе содержание приговора суда, защитник указывает на отсутствие доказательств наличия у Ларченко В.Н. умысла на совершение данного преступления, поскольку не было известно, согласиться ли Андреева Е.В. на сделку, которая должна была проходить в два этапа. Автор жалобы указывает, что Ларченко В.Н. не обманывал Андрееву Е.В, не вводил ее в заблуждение, все общение с ней строилось как с владельцем компании; она сама подтвердила, что у нотариуса и в банке она совершала действия по закрытию счета и подала заявление о переводе денежных средств добровольно, без угроз и принуждения. Адвокат обращает внимание, что сделка была не завершена по причине уклонения Андреевой Е.В, и Ларченко В.Н. не предпринимал никаких мер по завладению имуществом. Указывает, что противоправное поведение потерпевшего по использованию номинального директора в предпринимательской деятельности явилось поводом для совершения преступления, никаких попыток обналичить денежные средства, разделить их между соучастниками не предпринималось. Адвокат также приводит доводы о незаконности списания денежных средств со счета ИП В *** и отсутствии материальных и моральных претензий М ***. к осужденным. Адвокат полагает, что у свидетеля Андревой Е.В. имелись все основания для оговора осужденных в силу ее личной заинтересованности и зависимости от представителя потерпевшего М ***Автор жалобы указывает, что Ларченко В.Н. признает, что использовал персональные сведения об адресе проживания Андреевой Е.В, при этом никаких сведений, составляющих банковскую тайну не применял, крупный ущерб не причинен. Отмечает, что нарушение Положения о коммерческой тайне в Тинькофф - банке не может быть уголовно-наказуемым деянием.

Защитник указывает на несправедливость приговора, поскольку назначенное наказание не соответствует тяжести преступления, личности осужденного, который положительно характеризуется, имеет на иждивении малолетнего ребенка, впервые совершил преступление; не учтено противоправное поведение потерпевшего, которое явилось поводом для совершения преступления. Адвокат Милюков А.М. просит приговор суда отменить с передачей уголовного дела на новое разбирательство в суд первой инстанции.

В апелляционной жалобе осужденный Сушкин И.Л. выражает несогласие с приговором суда, считает судебное решение необоснованным, суровым и незаконным. Полагает, что при рассмотрении уголовного дела допущено существенное нарушение уголовно-процессуального закона. Отмечает, что после изъятия у него мобильного телефона в присутствии понятых, сотрудники полиции вскрыли упаковки и произвели его осмотр в отсутствии специалиста, и вели переписку в том числе с Ларченко В.Н, что, по мнению осужденного, данное обстоятельство свидетельствует о недопустимости вещественного доказательства. Считает, что полномочия М ***. не подтверждены документами;

доказательств того, что Андреева Е.В. должна была с Мучником Е.А. согласовывать свои действия, в суд не представлены. Просит приговор суда отменить и передать уголовное дело в суд на новое рассмотрение.

В апелляционной жалобе адвокат Лапидус Р.Н, действуя в защиту Сушкина И.Л, выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и чрезмерно суровым. Полагает, что материалы уголовного дела, опровергают установленные судом обстоятельства совершения Сушкиным И.Л. данного преступления. Подробно излагая в жалобе показания Сушкина И.Л, Ларченко В.Н, Дубровской Д.В, свидетеля Вербина А.Ю, адвокат делает вывод, что действия Андреевой Е.В. носили сознательный характер, она лично выдвинула условия продажи ООО СК " ***" и методично им следовала, с целью извлечения собственной выгоды. По мнению автора жалобы, показания свидетеля Андреевой Е.В. не подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств, противоречивы, даны с целью избежания уголовной ответственности за заведомо ложный донос. Полагает, что отношения между ООО "СК " ***", связанные с заменой генерального директора и закрытием счета, являются гражданско-правовыми правоотношениями; характер действий Андреевой Е.В, ее правовой статус, не свидетельствуют о том, что она не могла распоряжаться денежными средствами фирмы и не занималась деятельностью компании. Указывает, что вывод суда о том, что были похищены денежные средства М ***, выходят за рамки предъявленного обвинения. Защитник отмечает, что М ***. был допрошен судом в качестве представителя потерпевшего по истечении срока действия доверенности.

Полагает, что действиями осужденных не причинен ущерб. Обращает внимание, что на денежные средства, находящиеся на счете ИП В ***. был наложен арест, однако денежные средства были на основании подложных документов и вынесенного на основании таких документов решения Видновского городского суда Московской области, незаконно выведены в большей сумме, чем инкриминируемый осужденным материальный ущерб. В настоящее время гражданский иск ООО "СК " ***" о взыскании материального ущерба к осужденным не заявлен. Адвокат полагает, что показания свидетелей С ***, С ***, А ***, текст переписки, обнаруженной в телефоне, не изобличают Сушкина И.Л. и не свидетельствуют о наличии предварительного сговора. Защитник полагает, что назначенное Сушкину И.Л. наказание является чрезмерно суровым, поскольку он ранее не судим, положительно характеризуется, на иждивении имеет мать, проживающую с ним по одному адресу, длительно содержался под стражей до приговора суда. Адвокат Лапидус Р.Н. просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному разбирательству или с судебного разбирательства.

В апелляционной жалобе и дополнении к апелляционной жалобе адвокат Кулиев Р.И, действующий в защиту Дубровской Д.В, выражает несогласие с приговором суда, полагает, что суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, в приговоре не указано, по каким основаниям, при наличии противоречивых доказательств, суд принял одни доказательства и отверг другие; выводы суда содержат существенные противоречия. Излагая в жалобе существо обвинения, выводы суда в приговоре, отмечает, что Ларченко В.Н. перед поездкой к Андреевой Е.В. работал в ночную смену, самостоятельно использовал служебное право доступа к сведениям клиентской базы 13 и 14 апреля 2018 года и получил необходимые сведения ООО СК " ***", которые использовал в ходе первой встречи с Андреевой Е.В. Анализируя даты встреч Ларченко В.Н, Сушкина И.Л. с Андреевой Е.А, сведения о том, когда Дубровская Д.В. и Ларченко В.Н. входили в клиентскую базу банка, делает вывод о непричастности Дубровской Д.В. к совершению преступления. Полагает, что судом не учтены показания Дубровской Д.В, данные на предварительном следствии, отрицавшей наличие у нее умысла на совершение преступления, а также отсутствие какой-либо переписки с Сушкиным И.Л. Адвокат считает, что приговор основан лишь на предположениях, вынесен без учета разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате". Полагает, что судом не учтены результаты компьютерного исследования, согласно которому эксперт не установилпереписки между Ларченко В.Н, Сушкиным И.Л. и Дубровской Д.В. на магнитных носителях. Защитник полагает, что при назначении наказания Дубровской Д.В. суд не учел признание ею вины в части передачи незаконного разглашения сведений, составляющих банковскую тайну, отсутствие материального ущерба ООО СК " ***", подложности документов, которые послужили основанием списания с ИП В ***денежных средств.

Адвокат Кулиев Р.И. просит приговор суда отменить с вынесением нового судебного решения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости отмены приговора.

В соответствии со ст. ст. 389.15, 389.17 УПК РФ основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке, наряду с другими, являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В ходе рассмотрения данного уголовного дела судом первой инстанции допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

В силу требований ст. 259 УПК РФ, в ходе судебного заседания ведется протокол, в котором в соответствии с п.п. 6, 7, 12, 14 ч. 3 ст. 259 УПК РФ обязательно указываются заявления, возражения и ходатайства участвующих в уголовном деле лиц; определения или постановления, вынесенные судом без удаления в совещательную комнату; результаты произведенных в судебном заседании осмотров и других действий по исследованию доказательств; основное содержание выступлений сторон в судебных прениях и последнего слова подсудимого.

Как усматривается из протокола судебного заседания, судом первой инстанции данные требования закона выполнены не были, поскольку протокол судебного заседания от 24 июня 2019 года не содержит сведений об исследовании государственным обвинителем письменных доказательств, о заявленных адвокатами ходатайствах об исследовании письменных доказательств, о признании доказательств недопустимыми, также о принятых судом первой инстанции по данным ходатайствам решений.

Кроме того, протокол судебного заседания от 02 июля 2019 года (т.6 л.д. 131-149), содержащий выступление сторон в судебных прениях, имеет указание на (нрзб) в выступлениях и не полно отражает речь участников.

Отсутствие протокола судебного заседания в том виде, в каком он должен быть оформлен и содержать необходимые сведения в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, свидетельствуют о несоблюдении судом обязательной к исполнению процедуры фиксации уголовного процесса, что ставит под сомнение законность и обоснованность постановленного приговора и является существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона.

Также, согласно постановлению о назначении предварительного слушания от 03 марта 2019 года (т. 5 л.д. 6-7), судьей первой инстанции принято решение о назначении предварительного слушания по уголовному делу в отношении Дубровской С.В, тогда как в Хорошевский районный суд города Москвы поступило уголовное дело в отношении Дубровской Д.В.

Как следует из постановления от 12 марта 2019 года, вынесенного по результатам предварительного слушания о назначении судебного заседания, судьей Хорошевского районного суда города Москвы назначено в судебное заседание уголовное дело в отношении Дубровской Д.В, Ларченко В.Н, Сушкина И.Л, обвиняемых в совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159, ч. 3 ст. 183 УК РФ. Вместе с тем, согласно обвинительному заключению, Сушкин И.Л. органом предварительного следствия обвинялся в совершении преступления только по ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Судебная коллегия приходит к выводу, что допущенные судом первой инстанции в постановлениях о назначении предварительного слушания и судебного заседании нарушения являются существенными, поскольку не могут быть устранены судом апелляционной инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судебная коллегия считает, что приговор в отношении Ларченко В.Н, Сушкина И.Л, Дубровской Д.В. не может быть признан законным и обоснованным, поэтому подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе со стадии подготовки к судебному заседанию, поскольку при проведении предварительного слушания допущены указанные выше нарушения.

При новом рассмотрении уголовного дела необходимо устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

В связи с отменой приговора по указанным выше основаниям, иные доводы, изложенные в апелляционных жалобах и апелляционном представлении, подлежат проверке при новом рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции.

Принимая во внимание тяжесть инкриминируемых Ларченко В.Н, Сушкину И.Л, Дубровской Д.В. деяний, данные об их личностях, судебная коллегия считает необходимым оставить в отношении Ларченко В.Н, Сушкина И.Л. ранее избранную им меру пресечения в виде содержания под стражей, продлив им срок содержания под стражей на два месяца; Дубровской Д.В. оставить без изменения меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. Оснований для изменения меры пресечения на иную, не связанную с заключением под стражу Ларченко В.Н и Сушкину И.Л, о чем заявлялось стороной защиты, с учетом вышеизложенных обстоятельств, судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389, 17 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия, ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Хорошевского районного суда города Москвы от 03 июля 2019 года в отношении Ларченко В.Н, Сушкина И.Л, Дубровской Д.В. - отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суде со стадии подготовки к судебному заседанию.

Меру пресечения в отношении Ларченко Вадима Николаевича и Сушкина Ильи Леонидовича оставить без изменения в виде заключения под стражу, установить срок их содержания под стражей до 23 февраля 2020 года.

Меру пресечения в отношении Дубровской Дианы Владимировны оставить без изменения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционное представление удовлетворить частично, апелляционные жалобы осужденных Ларченко В.Н, Сушкина И.Л. и адвокатов Кулиева Р.И, Милюкова П.М, Лапидуса Р.Н. удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: