Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 16 декабря 2019 г. по делу N 10-22232/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего - судьи фио, судей фио, фио, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи фио, с участием:

прокурора фио, осужденной фио и ее защитника - адвоката фио, представившего удостоверение N 12530 и ордер, осужденного фио и его защитников - адвоката фио, представившей удостоверение N 2354 и ордер, адвоката фио, представившего удостоверение N 313 и ордер, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам потерпевшего фио, осужденных фио, фио и их защитников - адвокатов фио и фио, а также, апелляционному представлению прокурора адрес Москвы фио на приговор Гагаринского районного суда адрес от дата, которым:

фио, паспортные данные, гражданка РФ, с высшим образованием, в браке не состоящая, зарегистрированная по адресу: адрес, ранее не судимая, осуждена по ч.5 ст.33, ч. 4 ст. 159 УК РФ к лишению свободы сроком на дата с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

фио, паспортные данные, гражданин РФ, с высшим образованием, состоящий в браке, имеющий несовершеннолетнего ребенка, зарегистрированный по адресу: адрес отделение, д.57, к.2, кв.47, ранее не судимый, осужден по ч.4 ст.159 УК РФ, к лишению свободы сроком на дата 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу: в отношении осужденного фио оставлена без изменения, в отношении осужденной фио избрана приговором. Срок отбывания наказания, каждому, исчислен с дата.

На основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции ФЗ от дата N 186-ФЗ) время содержания под стражей фио в период с дата до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.

На основании п. "б" ч.3.1 и ч. 3.4 ст.72 УК РФ (в редакции ФЗ от дата N 186-ФЗ) время нахождения фио под домашним арестом в период с дата до дата зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы. Время содержания под стражей фио в период с дата по дата и в период с дата до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.

Выслушав доклад судьи фио, заслушав: осужденную фио, ее защитника фио, поддержавших доводы своих апелляционных жалоб и представления прокурора, а также, возражавших против удовлетворения жалобы потерпевшего; осужденного фио, его защитников фио, фио, поддержавших доводы своих апелляционных жалоб, и возражавших против удовлетворения жалобы потерпевшего и представления прокурора; мнение прокурора фио, полагавшей приговор подлежащим изменению по доводам апелляционного представления и по доводам жалобы осужденной фио в части неправильного исчисления зачета времени содержания осужденной под домашним арестом, в остальной части просившей эту жалобу и жалобы других участников процесса оставить без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

фио

признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере; фио - в совершении пособничества, то есть содействия в совершении указанного хищения.

Преступления совершены осужденными в адрес в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В ходе судебного заседания осужденный фио вину свою в совершении преступления не признал, настаивая на том, что денежные средства от потерпевшего были получены им в счет оплаты его услуг по юридическому сопровождению действий наименование организации по иску к наименование организации; фио признала вину частично, указав, что некоторое время удерживала у себя денежные средства потерпевшего, вводя последнего в заблуждение относительно их местонахождения.

В апелляционных жалобах и многочисленных дополнениях к ним:

-

осужденный фио указывает на незаконность, необоснованность и несправедливость состоявшегося приговора, ввиду неправильного применения норм уголовного и уголовно-процессуального закона, а также, ввиду того, что выводы суда в приговоре относительно установленных по делу обстоятельств не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, назначенное наказание является чрезмерно суровым.

Считает, что судом при назначении наказания в полной мере не учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, положительно характеризующие данные о его личности.

Ссылается на то, что судом не было рассмотрено его ходатайство от 18.02.2019года о назначении предварительного судебного заседания по делу, учитывая, что таковое проведено не было.

Указывает на то, что приговор основан на недопустимых доказательствах, в частности, в приговоре приведена стенограмма прослушивания аудиозаписей, которая не имеет отношения к автору жалобы. Кроме того, судом не дана оценка ряду исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе, расторгнутому договору оказания консультационных услуг по иску к Новому промышленному банку, по которому осужденным были возвращены денежные средства потерпевшему фио, что, по мнению фио, свидетельствует о гражданско-правовом характере отношений, и как следствие, о его невиновности в инкриминируемом деянии.

Указывает, что протоколы судебных заседания отличаются от аудиозаписей заседаний, имеющихся в распоряжении его защитника.

Просит отменить обжалуемый приговор, оправдать его в совершении преступления, за которое он осужден, либо прекратить уголовное дело;

- адвокат фио, в защиту осужденного фио, указывает на незаконность, необоснованность состоявшегося обвинительного приговора, в связи с тем, что выводы суда относительно установленных по делу обстоятельств и квалификации действий фио не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, назначенное наказание является чрезмерно суровым. Считает, что судом были допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

На основе подробно перечисленных в жалобе материалов оперативно-розыскных мероприятий по материалам проверки N 345пр-2017 по заявлению фио, делает вывод о том, что до истечения процессуального срока проведения этой проверки - до дата никакого процессуального решения принято не было, ввиду чего, доказательства, полученные в рамках данной проверки, являются недопустимыми доказательствами, на которые суд сослался в приговоре.

Ссылаясь на разъяснения Пленума Верховного Суда РФ от 9.07.2013 года N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", в совокупности с анализом фактических обстоятельств дела, указывает на то, что процессуальный статус фио, в качестве потерпевшего, определен неверно и вопреки требованиям ч.1 ст.42 УПК РФ, учитывая, что он должен быть привлечен к уголовной ответственности за покушение на дачу взятки.

Считает, что описательно-мотивировочная часть приговора не соответствует требованиям п.п.1, 2 ст.307 УПК РФ, поскольку судом не установлено время совершения преступления, а указанное в приговоре время дата опровергается распиской фио от дата, показаниями подсудимых и свидетеля Смоликовой; из приговора фактически следует, что фио и фио совершили хищение группой лиц по предварительному сговору, однако данный квалифицирующий признак осужденным не вменен; приговор основан на противоречивых показаниях потерпевшего, которые опровергаются расписками фио о получении денежных средств от фио в качестве оплаты юридических и консультационных услуг по гражданско-правовому договору.

Приводит анализ и цитаты фабулы обвинения, показаний потерпевшего фио, свидетеля Мелихова, письменных доказательств в виде заявлений (ходатайств) об обеспечении иска в рамках арбитражного производства, на основе которых указывает на противоречивость показаний потерпевшего, а также, на то, что исследованные судом доказательства не подтверждают предъявленное фио обвинение.

Ссылается на то, что показания потерпевшего фио и свидетеля Мелихова, изложенные в приговоре и в протоколе судебного заседания противоречат их фактическим показаниям, данным в судебном заседании.

Считает, что уголовно-правовая квалификация действий фио дана судом без учета всех обстоятельств дела, а также без учета предпринимательской сферы деятельности фио, который был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя и занимался деятельностью, связанной с оказанием юридических услуг, которые оказал, в том числе и фио, в области арбитражного права, на основании соответствующего гражданско-правового договора.

С учетом непризнательной позиции фио по делу, считает незаконным отказ суда в удовлетворении ходатайств защиты о назначении и проведении судебной фоноскопической, аутентичной и лингвистической экспертиз в государственных экспертных учреждениях по аудиозаписям, инициативно записанным потерпевшим фио до обращения в правоохранительные органы с заявлением о преступлении, что по мнению автора жалобы, указывает на нарушение права фио на защиту.

Ссылается на то, что стороне защиты было отказано в вызове в судебное заседание и допросе ряда свидетелей по уголовному делу.

Просит отменить состоявшийся приговор и оправдать фио в совершении преступления;

- адвокат фио, в защиту осужденной фио, указывает на незаконность и необоснованность состоявшегося приговора ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, а также, ввиду его несправедливости вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания.

Выражает несогласие с отсутствием в приговоре ссылки на то, что фио на стадии следствия согласилась с предъявленным обвинением и ходатайствовала о рассмотрении дела в особом порядке, что подтвердила и в ходе судебного разбирательства, признав свою вину в полном объеме, подтвердив все фактические обстоятельства дела, подлинность аудиозаписей, сделанных потерпевшим. При таких данных, автор жалобы считает неверным вывод суда о частичном признании фио своей вины и ее желании уклониться от уголовной ответственности.

На основе приведенного в жалобе содержания и анализа показаний свидетелей Герасимова, Обыденовой, Смоликовой, считает, что судом неверно дана оценка показаниям свидетелей стороны защиты фио и не учтен установленный показаниями осужденных тот факт, что фио передал фио сумма и 2млн. рублей из средств, полученных от потерпевшего, в свою очередь, осужденная вернула фио сумма для возврата их потерпевшему, и лично вернула потерпевшему сумма, то есть фио вернула все денежные средства, полученные лично ею от фио.

Считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия и не подтверждаются исследованными в суде доказательствами, что повлияло на решение вопроса о виновности фио.

Считает, что судом при назначении фио наказания в полной мере не учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, положительно характеризующие данные о личности осужденной, наличие у нее иждивенцев, а также, обстоятельства заключения ею досудебного соглашения в стадии следствия, которое было впоследствии расторгнуто по инициативе прокурора, активное способствование осужденной следствию, признание ею своей вины, возврат денежных средств потерпевшему, что свидетельствует, по мнению защиты, о деятельном раскаянии фио.

Просит состоявшийся приговор изменить, смягчить фио назначенное наказание, применить положения ч.ч. 1, 2 ст.61, ст.64, ст.73 УК РФ.

- осужденная фио указывает на незаконность, необоснованность и несправедливость состоявшегося приговора, ввиду неправильного применения норм уголовного и уголовно-процессуального закона, а также, ввиду того, что выводы суда в приговоре относительно установленных по делу обстоятельств не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, назначенное наказание является чрезмерно суровым.

В обоснование своих доводов подробно приводит цитаты из приговора, а также перечень и содержание доказательств, как письменных, так и показаний потерпевшего фио, свидетеля Мелихова, дает им свою оценку, на основе чего, выражает несогласие с оценкой, данной судом фактическим обстоятельствам по делу, в частности, считает необоснованным вывод о том, что потерпевший фио являлся представителем наименование организации.

Считает, что положенные в основу приговора, доказательства не подтверждают ее виновность в совершении деяния, за которое она осуждена, равным образом, не подтверждают они наличие преступного сговора ее с фио на совершение хищения денежных средств потерпевшего фио, а вывод суда в этой части является предположениями и не основан на материалах дела.

Полагает, что показания потерпевшего фио являются голословными и не могли быть положены в основу приговора, судом не установлен и доказательствами не подтвержден факт передачи Лычагиным фио текста ходатайства о принятии обеспечительных мер.

Приводит свою версию о том, что совместно с фио они периодически оказывали услуги по сопровождению искового производства наименование организации и наименование организации о взыскании вексельного долга, а также консультационные услуги потерпевшему фио, с которым она (фио) лично не общалась, не взаимодействовала, о его договоренностях с фио ничего не знала, со своей стороны, лишь передавала фио все проекты ходатайств и отчеты, также, в ее обязанности не входило представительство в суде, что было подтверждено показаниями свидетелей Святовой, Обыденновой, Герасимова.

Считает, что в связи с недоказанностью наличия у нее умысла на совершение хищения денежных средств фио, при вышеизложенных обстоятельствах, ее действия должны быть квалифицированы по ч.2 ст.165 УК РФ, что было заявлено суду первой инстанции и не нашло отражения в приговоре и не рассмотрено в виде ходатайства о переквалификации действий.

Обращает внимание на то, что судом было отказано в удовлетворении ряда заявленных ею ходатайств, в частности, об обозрении электронной переписки ее с фио от дата

Ссылается на то, что ее фамилия в приговоре суда указана неверно, фио, либо Лукашова, в то время, как в паспорте ее фамилия пишется через "ё" Лукашёва.

Указывает, что в основу приговора положены просроченные материалы проверки N 345пр-2017 по заявлению фио, по которым не было своевременно принято процессуальное решение в порядке ст.ст.144-145 УПК РФ. При том, что аудиозаписи, инициативно сделанные потерпевшим и выданные в рамках ОРМ, по мнению осужденной, доказательствами не являются, поскольку фио не является уполномоченным лицом, исходя из требований ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Оспаривает процессуальный статус потерпевшего фио, исходя из того, что материальный ущерб ему лично причинен не был, поскольку им не было предоставлено доказательств, подтверждающих принадлежность ему денежных средств в сумме сумма.

Исходя из позиции, изложенной в жалобе осужденного фио, считает незаконным отказ суда в проведении предварительного слушания по делу.

Ссылается на нарушение судом тайны совещательной комнаты, поскольку до оглашения приговора, дата председательствующий провел другое судебное заседание, что следует из размещенной на сайте Гагаринского районного суда Москвы информации.

Считает, что ее право на защиту было нарушено, что выразилось в несвоевременном изготовлении протоколов судебных заседаний, а также, в отказе стороне защиты в удовлетворении ходатайства о приобщении стенограммы судебных заседаний, либо аудиозаписей.

Считает, что судом при назначении наказания в полной мере не учтены положительно характеризующие данные о ее личности, наличие у нее иждивенцев, ее активное способствование следствию, частичный возврат денежных средств потерпевшему, что свидетельствует, по мнению автора жалобы, о необходимости применения к ней положений п. "и" ч.1, ч.2 ст.61, ст.64, 73 УК РФ, а также, ч.6 ст.15 УК РФ.

Кроме того, осужденная настаивает на том, что возвратила фио все денежные средства потерпевшего, которые находились в ее распоряжении, в сумме сумма, в целях возврата их фио, однако фио по факту вернул ему часть полученных денежных средств в размере сумма, остальные присвоил себе, что также должен был учесть суд при определении размера ущерба и назначении наказания.

Считает, что судом неверно исчислено время нахождения ее под домашним арестом, без учета требований ст.10 УК РФ, иных положений уголовного закона и судебной практики по данному вопросу.

Просит состоявшийся приговор отменить.

- потерпевший фио, не оспаривая квалификацию содеянного и виновность фио и фио в совершении преступлений, указывает на несправедливость обжалуемого приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания.

В обоснование жалобы приводит содержание ряда норм уголовного закона, ссылается на рекомендации, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от дата N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", полагая, что при назначении наказания фио и фио суд формально отнесся к этому вопросу, и не учел ряд значимых обстоятельств, в частности, при назначении осужденным наказания, суд не учел их непризнательную позицию, отношение к содеянному и причинение морального вреда автору жалобы, а также, не было учтено, что фио и фио не загладили вред потерпевшему, похищенные денежные средства не были возвращены в полном объеме.

По мнению автора жалобы, обстоятельством, отягчающим наказание как фио, так и фио, необходимо признать совершение ими преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, в соответствии с п. "в" ч.1 ст.63 УК РФ.

Считает, что размеры наказаний, о назначении которых просил государственный обвинитель в прениях, а именно в виде лишения свободы, фио сроком на 6 лет, а фио - на дата, являются соразмерными и справедливыми.

Просит изменить обжалуемый приговор, усилить наказания, назначенные фио и фио.

В апелляционном представлении

прокурор Южного административного адрес, не оспаривая выводы суда относительно доказанности вины осужденных в совершении преступлений и квалификации их действий, просит об изменении состоявшегося в отношении фио и фио приговора:

- уточнить во вводной части приговора фактическое место проживания фио по адресу: Москва, адрес, без указания корп.14;

- уточнить в описательно-мотивировочной части приговора фамилию свидетеля защиты фио, исключив ошибочное ее указание, как фио;

- разрешить судьбу вещественных доказательств в порядке ст.81 УПК РФ;

- учесть при назначении наказания фио и фио положения п. "к" ч.1 ст.61 УК РФ, фио - еще и положения ч.1 ст.62 УК РФ, поскольку судом признано в качестве смягчающего обстоятельства каждому из осужденных, частичное возмещение ущерба, однако положения п."к" ч.1 ст.61 УК РФ не применены, поскольку суд посчитал, что это возмещение не является добровольным;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на невозможность усмотреть основания для признания смягчающим обстоятельством действия осужденных, связанных с частичным возмещением ущерба потерпевшему;

- смягчить назначенное фио наказание до 4 лет 5 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В возражениях на все апелляционные жалобы и представление прокурора

осужденная фио просит приговор отменить по доводам своей апелляционной жалобы, в обоснование приводит доводы, аналогичные вышеприведенным в ее жалобе и дополнениях к ней. Выражает согласие с жалобами адвокатов Мышлявкина и Калтаевой, осужденного фио.

Судебная коллегия, изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений на них, и представления прокурора, заслушав позиции сторон, приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденных фио и фио в совершении инкриминируемого им деяния соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, в том числе:

- собственными признательными показаниями на следствии осужденной фио, подробно описавшей свои и фио совместные намерения, конкретные действия, связанные с хищением денежных средств фио; способ совершенных ими мошеннических действий согласно достигнутой договоренности о хищении денежных средств потерпевшего под предлогом необходимости передачи их сотрудникам Арбитражного суда адрес за вынесение решения о наложении ареста на корреспондентский счет ответчика наименование организации;

- заявлением и показаниями потерпевшего фио о том, что фио путем обмана ввел его в заблуждение относительно наличия у него возможности обеспечить принятие Арбитражным судом Москвы за денежное вознаграждение в размере сумма решения о наложении ареста на счет наименование организации - ответчика по иску к нему наименование организации, интересы которого представлял по доверенности фио. Потерпевший дата передал фио денежные средства в размере сумма, а дата передал последнему сумма, что эквивалентно сумма. Денежные средства принадлежали фио, лично, за их получение фио написал расписки. Впоследствии ему стало известно, что судьей Арбитражного суда Москвы Бурмаковым отказано в удовлетворении ходатайства о наложении ареста на счет вышеуказанного Общества, в связи с чем, фио потребовал у фио вернуть денежные средства, однако тот сослался на фио, которой якобы передал всю денежную сумму, последняя заверила потерпевшего в том, что отказ суда обусловлен техническими причинами, сообщила, что подготовила новый текст ходатайства, которое уже будет точно удовлетворено судом. Далее, некоторый период времени фио и фио вводили потерпевшего в заблуждение относительно своих намерений и возможностей выполнить обещанное, вплоть до обращения фио в правоохранительные органы с соответствующим заявлением о преступлении;

- показаниями свидетеля Мелихова, исполнявшего в дата обязанности генерального директора наименование организации, о том, что в производстве Арбитражного суда Москвы находилось дело по иску указанной организации к наименование организации о взыскании вексельной суммы в размере сумма. фио, по доверенности, представлял интересы наименование организации, вел переговоры, консультации по вопросам, связанным с арбитражным производством, в том числе, в его обязанность входило осуществление необходимых действий, направленных на подготовку и подачу ходатайства об обеспечительных мерах в виде наложения ареста на корреспондентский счёт наименование организации.

С фио была достигнута договоренность о том, он получит гонорар от 5 до 7 процентов от взысканной суммы. Договор об этом должен был быть подписан с фио после удовлетворения судом ходатайства о принятии обеспечительных мер по иску. фио предоставил свидетелю ходатайство в суд о принятии обеспечительных мер в виде наложения ареста на корреспондентский счет наименование организации, однако в удовлетворении этого ходатайства судом было отказано;

- показаниями свидетеля Бурмакова - судьи Арбитражного суда адрес, из которых следует, что в его производстве находились гражданские дела по искам наименование организации к наименование организации о взыскании вексельной суммы по простым векселям в размере 140 и сумма. В ходе рассмотрения дела наименование организации дата обратилось в Арбитражный суд адрес с заявлением о принятии мер по обеспечению иска в виде наложения ареста на денежные средства, принадлежащие наименование организации. Указанное заявление им было рассмотрено без вызова сторон дата, в его удовлетворении отказано. К свидетелю с предложениями о передаче взятки за удовлетворение заявления наименование организации никто не обращался. Ни фио, ни фио ему не знакомы, они участниками дела не являлись. В случае присутствия этих людей в судебном заседании, их данные были бы внесены в протокол судебного заседания;

- согласно копиям расписок фио, последний дата получил от фио денежные средства в сумме сумма, а дата - сумма, в каждом случае, в качестве оплаты юридических и консультационных услуг по исковому заявлению наименование организации к наименование организации;

- материалами оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент", в ходе которого дата состоялась встреча участвующего в эксперименте фио с фио, в процессе которой фио подтвердила получение от фио через посредника фио денежных средств в размере сумма, однако возвращать их отказалась по причине обращения фио в правоохранительные органы проводилось "прослушивание телефонных переговоров" потерпевшего фио с фио и фио. Кроме того, в ходе ОРМ "опрос" заявитель фио дата добровольно выдал флеш-карту с записями его разговоров с фио и фио, сделанными им в инициативном порядке;

- из протокола осмотра и прослушивания аудиозаписей переговоров потерпевшего фио с фио и с фио следует, что фио и фио обсуждают вопросы, связанные с передачей денежных средств судье арбитражного суда за принятие необходимого решения, а также, причины по которым решение не принимается судом в течение длительного времени. Кроме того, фио с фио обсуждают вопрос возврата денежных средств.

Осмотр производился с участием потерпевшего фио, который сообщил, что на воспроизведенных записях содержатся голоса: его, фио и фио.

При прослушивании в ходе предварительного расследования аудиозаписей разговоров, записанных в ходе встреч фио с фио, а также с фио и Шарафутдиновым (сотрудником наименование организации), фио подтвердила принадлежность голосов ей, фио, фио, Шарафутдинову, а также достоверность содержания записанных разговоров;

- другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Представленные доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, с соблюдением требований ст. 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства, правильно оценены в соответствии с положениями ст. ст. 87, 88 УПК РФ. При этом суд обоснованно пришел к выводу о достоверности показаний потерпевшего и свидетелей обвинения, учитывая, что их показания являются логичными, последовательными, не имеют существенных противоречий, влияющих на правильность установления судом обстоятельств совершения осужденными преступлений и доказанность их вины, согласовываются между собой и подтверждаются всей совокупностью собранных по делу доказательств, также, согласуются они частично и с показаниями осужденных. В ходе судебного разбирательства не было установлено каких-либо оснований у потерпевшего фио, свидетелей обвинения для оговора осужденных, либо заинтересованности в исходе дела.

Оглашение и исследование в судебном заседании содержания протоколов следственных действий и иных документов, положенных судом в основу приговора, проведено строго в соответствии с положениями ст. 285 УПК РФ.

Иные следственные действия, как установлено судом первой инстанции были проведены по делу в соответствии с требованиями ст. ст. 164, 170, 176 и 177 УПК РФ, а протоколы, составленные по их завершению, отвечают требованиям, указанным в ст. 166 и ст. 180 УПК РФ, в том числе и протокол осмотра и прослушивания аудиозаписи разговоров, инициативно сделанной потерпевшим.

Судебная коллегия отмечает, что протокол осмотра аудиозаписей, составлен надлежащим должностным лицом в соответствии с требованиями закона, с участием понятых, при этом каких-либо замечаний и уточнений относительно содержания протокола от участвующих лиц не поступило, что прямо отражено в этом процессуальном документе. При этом, не основаны на требованиях закона доводы жалоб о не процессуальном порядке получения этих аудиозаписей, учитывая, что в соответствии с требованиями ч.2 ст.42 УПК РФ потерпевший вправе представлять доказательства. В данном случае, аудиозаписи, предоставленные потерпевшим фио, содержат сведения, имеющие значение для дела, были осмотрены и прослушаны в установленном законом порядке, с участием самого фио, а также, с участием осужденной фио, которая в свою очередь, подтвердила не только принадлежность голосов: своего, фио и фио, но и достоверность содержания записанных разговоров. В этой связи, оснований для проверки записей экспертным путем, как на том настаивает сторона защиты, не имелось. Кроме того, на основе данных записей были проведены оперативно-розыскные мероприятия и были собраны иные доказательства, изобличающие фио и фио в совершении хищения. При этом, следует отметить, что ни фио, ни фио, ни стороной защиты фактические обстоятельства, связанные с фактом получения осужденными денежных средств от потерпевшего, не оспариваются.

Судом первой инстанции обоснованно положены в основу приговора результаты оперативно-розыскных мероприятий, полученные в соответствии с требованиями закона. Кроме того, из исследованных материалов дела усматривается, что умысел у фио и фио на совершение мошеннических действий в отношении денежных средств потерпевшего фио сформировался независимо от проведения и результатов оперативно-розыскных мероприятий, направленных на проверку имеющихся сведений о их незаконных действиях, пресечение и раскрытие преступления.

Суд в приговоре обосновал свое критическое отношение к версии осужденных, аналогичной их позиции, изложенной в апелляционных жалобах, и обоснованно отверг их доводы о гражданско-правовом характере отношений с потерпевшим фио. Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции у судебной коллегии не имеется.

Показания фио, данные ею на следствии в качестве подозреваемой, обвиняемой, в том числе, в ходе очной ставки с потерпевшим фио, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, и были оглашены судом в порядке ст.276 УПК РФ. Данных, свидетельствующих о вынужденном характере показаний осужденной на стадии предварительного следствия, о наличии у нее оснований для самооговора, по делу не имеется.

Показания осужденной фио на стадии предварительного следствия полностью согласуются с другими доказательствами по делу, приведенным в приговоре, в том числе, с показаниями потерпевшего фио и свидетелей обвинения, а также, получили свое процессуальное закрепление в протоколах иных следственных действий, которые позволили суду сделать обоснованный вывод о совершении осужденными фио и фио инкриминируемого им преступления при установленных судом обстоятельствах, а потому, данные показания правильно положены судом в основу приговора.

Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, оснований для признания их недопустимыми судебная коллегия не находит.

Судом дана надлежащая оценка характеру совместных действий каждого из осужденных и направленности их умысла в каждом случае. Выводы суда носят непротиворечивый и достоверный характер, основаны на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, и соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Суд не допускал каких-либо предположительных суждений. Оснований для иной оценки доказательств, как об этом ставится вопрос в жалобах осужденных и стороны защиты, не имеется.

При том, решая вопрос о содержании умысла осужденных, суд обоснованно исходил из совокупности всех обстоятельств совершенного преступления и учел, в частности, способ, мотив и схему преступления. Так, исходя из фактических обстоятельств совершенного деяния, судом сделан обоснованный вывод о том, что обман, как способ хищения имущества потерпевшего фио выразился в том, что осужденный фио ввел фио в заблуждение о наличии возможности обеспечить принятие Арбитражным судом адрес решения о наложении ареста на корреспондентский счёт ответчика наименование организации, а также последующее удовлетворение требований истца наименование организации. При этом, судом первой инстанции учтено, что фио действительно передавал фио проект ходатайства в интересах наименование организации о принятии обеспечительных мер по иску, подготовленный фио. Однако, указанные действия были совершены фио и фио с целью хищения денежных средств потерпевшего фио путём его обмана, и не имели цели обеспечить принятие судом решения в пользу истца, в том числе путём передачи взятки судье арбитражного суда, в производстве которого находилось арбитражное дело по иску наименование организации о взыскании вексельного долга с наименование организации.

При этом фио, являясь исполнителем преступления, путём обмана ввёл потерпевшего фио в заблуждение о возможности вынесения судьёй Арбитражного суда адрес за взятку решения в интересах наименование организации, а фио, выступая в роли пособника, содействовала его совершению, путем предоставления проекта ходатайства от имени истца наименование организации о наложении ареста на корреспондентский счёт ответчика наименование организации.

Как установлено судом, фио не намеревался выполнять обязательства, взятые перед фио. Об этом свидетельствуют, в том числе показания фио о том, что ни фио, ни она, не располагали возможностью обеспечить принятие судом решения в интересах наименование организации, при этом, фио заведомо понимала, что ходатайство наименование организации о наложении ареста на корреспондентский счёт ответчика наименование организации при сложившихся обстоятельствах не может быть удовлетворено судом.

Как установлено судом, подготовка осужденными ряда проектов документов по гражданскому делу, рассматриваемому судом, не имела целью обеспечить принятие судом в установленном законом порядке процессуальных решений, отвечающих интересам истца. Из показаний потерпевшего, свидетелей, а также оглашенных показаний осужденной фио, следует, что указанные действия предпринимались осужденными в целях придания видимости правомерности их действий с целью сокрытия умысла на хищение денежных средств потерпевшего. При таких обстоятельствах, гражданско-правовой характер действий фио и фио по получению денежных средств якобы в целях оплаты оказанных юридических услуг, полностью исключается.

Судебная коллегия учитывает, что субъективное отношение осужденных к совершаемым ими действиям являлось предметом тщательной проверки в судебном заседании, по результатам которой суд пришел к правильному выводу о том, что никаких оснований считать свои действия правомерными у них не имелось.

Вопреки доводам жалоб, фио правомерно по делу признан потерпевшим, поскольку в силу части 1 статьи 42 УПК РФ лицо, которому преступлением причинен вред, приобретает предусмотренные уголовно-процессуальным законом права и обязанности с момента вынесения постановления о признании его потерпевшим. При этом, правовой статус лица как потерпевшего устанавливается, исходя из фактического его положения. Судом первой инстанции установлено, что в отношении фио было совершено преступление, в результате которого фио и фио обманным путем были похищены принадлежащие потерпевшему денежные средства, и причинен материальный ущерб на сумму сумма. При таких обстоятельствах, признание фио потерпевшим по делу полностью соответствует его фактическому положению, что было обоснованно принято судом во внимание. Объективных данных о том, что переданные им фио денежные средства не являются ущербом, применительно к требованиям ст. 1064 ГК РФ, не имеется. Более того, не доверять показаниям потерпевшего о принадлежности ему лично указанных денежных средств, равно как проверять источник их получения фио, оснований у суда не имелось. При том, что источник получения потерпевшим доходов не является в данном случае предметом доказывания по настоящему делу и на обоснованность приговора никоим образом не влияет. И, доводы апелляционных жалоб осужденных и их защитников в этой части направлены не только на иную субъективную оценку доказательств, приведенных судом в приговоре, но и на искажение их правового значения.

Судебная коллегия находит приведенные судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки доказательств убедительными. Вопреки доводам жалоб осужденных и стороны защиты, какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденных, в том числе, в показаниях потерпевшего, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины осужденных или на квалификацию их действий, по делу отсутствуют. Более того, их несогласие с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции, не может являться основанием для отмены или изменения приговора.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что в деле отсутствуют объективные данные, которые давали бы основание полагать, что по настоящему уголовному делу имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения, либо их фальсификации.

Вопреки доводам жалоб, уголовное дело возбуждено надлежащим должностным лицом - следователем, к компетенции, которого согласно ст. 151 УПК РФ отнесено возбуждение уголовных дел по ч. 4 ст. 159 УК РФ, на основании заявления фио о совершенном в отношении него фио и фио преступлении, после проведения проверки N 392пр - 2017, в порядке ст. ст. 144 - 145 УПК РФ. И, в данном случае, то обстоятельство, что к результатам проверки были приобщены материалы оперативно-розыскных мероприятий в рамках проведения проверки по материалу N 345пр-2017, не противоречит требованиям уголовно-процессуального закона, и не может являться основанием к признанию постановления следователя о возбуждении уголовного дела незаконным.

Судом правильно установлены фактические обстоятельства преступного деяния, совершенного фио и фио, место, время и способ его совершения, форма вины, мотивы и цель преступления, его последствия, - о которых суд указал в приговоре, мотивировав свои выводы.

Таким образом, доводы жалоб осужденных о недоказанности их участия в совершении мошенничества, находятся в противоречии с установленными судом фактическими обстоятельствами дела и опровергаются вышеприведенными доказательствами.

Квалификация действий осужденных фио по ч.4 ст.159 УК РФ, а фио - по ч.5 ст.33, ч.4 ст.159 УК РФ дана правильно. Фактические обстоятельства дела по вмененному преступлению установлены верно, и им дана надлежащая юридическая оценка, в приговоре суда надлежащим образом данные вопросы аргументированы и подтверждены доказательствами. Иной квалификации действия осужденных, в том числе, фио по ч.2 ст.165 УК РФ, как на том настаивает осужденная, не подлежат.

Дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, нарушений права осужденных на защиту ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного заседания не допущено. Оснований для проведения предварительного слушания, предусмотренных ст.229 УПК РФ, у суда не имелось. Не было заявлено ходатайства с соответствующими требованиями для разрешения их в ходе предварительного слушания и осужденным фио, а потому не имеется оснований считать его процессуальное право нарушенным. Как следует из протокола судебного заседания, суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все заявленные ходатайства в ходе судебного следствия разрешены судом в установленном законом порядке, в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ и по ним приняты мотивированные решения. Необоснованных отказов стороне защиты в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, по делу не допущено.

Копии протокола судебного заседания выданы участникам процесса по их ходатайствам. Поданные авторами жалоб замечания на протокол судебного заседания были рассмотрены судом первой инстанции в соответствии с положениями ст. 260 УПК РФ и отклонены, как необоснованные. Несвоевременное изготовление протокола судебного заседания, вопреки доводам жалобы фио, не влечет нарушение ее права на защиту, учитывая, что оно было в полном объеме реализовано посредством подачи ею, как апелляционной жалобы с дополнениями, так и замечаний, многочисленных возражений.

Доводы жалобы осужденной фио о нарушении судом положений ст. 298 УПК РФ при постановлении приговора проверялись судебной коллегией и своего подтверждения не нашли. Так, по результатам проведенной служебной проверки было установлено, что в списке назначенных к рассмотрению дел, размещенном на сайте районного суда, на 9.00ч. и на 9.15ч. были запланированы два судебных заседания по двум материалам, однако фактически они были проведены после провозглашения судом приговора по настоящему делу, что подтверждается, в частности, копиями протоколов судебных заседаний, приложенных к заключению служебной проверки от дата

Нарушений каких-либо норм уголовно-процессуального закона, которые могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора, либо влекущих его безусловную отмену, органами предварительного следствия и судом при рассмотрении дела в судебном заседании допущено не было. Приговор постановлен в соответствии с требованиями ст. ст. 302, 307 и 308 УПК РФ.

При назначении осужденным наказания, суд первой инстанции, исходя из положений ст.ст. 60, 61 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности, способ и обстоятельства совершенного преступления, роль и степень участия каждого из осужденных, а также данные о личности осужденных, их состояние здоровья, характеризующие данные, смягчающие наказание обстоятельства, отношение к содеянному.

Кроме того, в соответствии с п."и" ч.1 ст.61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание фио признано активное способствование раскрытию и расследованию преступления, в связи с чем, при назначении ей наказания судом обоснованно применены положения ч.1 ст.62 УК РФ.

Обстоятельств, отягчающих наказания фио и фио, установлено не было.

Оснований для признания смягчающими каких-либо иных обстоятельств, которые не были учтены в качестве таковых судом первой инстанции, либо которые в силу требований закона могли бы являться безусловным основанием для смягчения назначенного каждому из осужденных наказания, не имеется.

Вопреки доводам апелляционного представления, судом при назначении осужденным наказания учтено частичное возмещение имущественного ущерба потерпевшему в качестве иного смягчающего наказание обстоятельства в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, при этом суд обоснованно не нашел оснований для признания каждому из осужденных данного обстоятельства в качестве смягчающего наказание в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, исходя из незначительной суммы выплаченных потерпевшему денежных средств, которая

не соизмеряется с причиненным в результате преступления материальным ущербом

. В этой связи, у суда не имелось оснований для применения фио положений ч.1 ст.62 УК РФ.

При этом следует отметить, что по смыслу закона, под действиями, направленными на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему (пункт "к" части 1 статьи 61 УК РФ), следует понимать оказание в ходе предварительного расследования или судебного производства по уголовному делу какой-либо помощи потерпевшему, а также иные меры, направленные на восстановление нарушенных в результате преступления прав и законных интересов потерпевшего. Однако, как следует из представленных материалов, таких действий со стороны осужденных фио и фио совершено не было, в связи с чем, доводы государственного обвинителя о наличии смягчающего наказания каждому из осужденных обстоятельства в виде неких действий, направленных на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему, являются несостоятельными.

Равным образом, не ставят под сомнение законность и обоснованность приговора, и доводы осужденной фио о возврате ею всей суммы похищенных денежных средств фио, которые он, по мнению осужденной, присвоил себе. Суду не представлено документальных сведений о возмещении ущерба потерпевшему в полном объеме, в этой связи, вышеприведенные доводы осужденной являются лишь свидетельством распоряжения осужденными похищенным имуществом по своему усмотрению.

Таким образом, все заслуживающие внимания обстоятельства в полной мере учтены судом при решении вопроса о виде и размере назначенного осужденным наказания, являющегося соразмерным и пропорциональным роли каждого из них в механизме данного преступления в соответствии со ст.67 УК РФ.

Выводы суда о возможности достижения целей наказания только в условиях изоляции осужденных от общества и виде исправительного учреждения, в котором им надлежит отбывать наказание, мотивированы в приговоре, равно как и отсутствие оснований для применения положений ч.6 ст.15 и ст.ст.64, 73 УК РФ и для назначения дополнительных видов наказания. С приведенными выводами суда судебная коллегия полностью соглашается. При том, каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением осужденных и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных деяний, по делу не установлено.

Сведений о том, что по состоянию здоровья фио и фио не могут отбывать наказание в виде лишения свободы, в материалах дела не имеется, и суду апелляционной инстанции не представлено.

Таким образом, назначенное осужденным, каждому, наказание, является справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного преступления и личности виновных, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденных и предупреждения совершения ими новых преступлений. Считать наказания чрезмерно суровыми оснований не имеется.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно ч. 3.4 ст.72 УК РФ (в редакции ФЗ от дата N 186-ФЗ) время нахождения лица под домашним арестом засчитывается в срок содержания лица под стражей до судебного разбирательства и в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы. При этом, ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от дата N 420-ФЗ) предусматривала зачет времени нахождения под домашним арестом в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Таким образом, положения части 3.4 статьи 72 УК РФ, предусматривающие применение повышающих коэффициентов кратности при зачете времени нахождения под домашним арестом в срок лишения свободы, ухудшают положение лиц, совершивших преступления до дата, поэтому на основании ч.1 ст.10 УК РФ имеют обратную силу.

Между тем, как видно из резолютивной части приговора, суд указал о зачете в срок отбывания наказания фио время нахождения ее под домашним арестом в период с дата до дата, из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, несмотря на то, что преступление совершено в период с дата по дата.

При таких обстоятельствах, с учетом положений ст.10 УК РФ, состоявшийся приговор подлежит изменению в части зачета в срок отбытия наказания в виде лишения свободы времени нахождения осужденной фио под домашним арестом за весь период его действия, из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Кроме того, соглашаясь с доводами апелляционного представления, судебная коллегия считает подлежащим исключению из описательно- мотивировочной части приговора указание на отсутствие оснований для признания смягчающим обстоятельством действий осужденных, связанных с частичным возмещением ущерба потерпевшему, учитывая, что данная ссылка противоречит выводам суда о признании данного обстоятельства смягчающим наказание каждому из осужденных, на основании ч.2 ст.61 УК РФ.

Наряду с чем, описательно-мотивировочная часть приговора содержит ошибочное указание на фамилию осужденной фио, как "Лукашова", и фамилию свидетеля фиоВ. - как "Смолина М.В.", в связи с чем, судебная коллегия считает необходимым внести уточнения в приговор в этой части, и указать правильно фамилии осужденной и свидетеля.

Приведенные в апелляционном представлении вопросы о необходимости уточнения адреса фактического места жительства осужденной фио в связи с наличием технической ошибки, и решения в соответствии со ст.81 УПК РФ судьбы вещественных доказательств подлежат разрешению судом первой инстанции в порядке, предусмотренном ст.397 УПК РФ, так как в силу ст.389.17 УПК РФ основания к изменению приговора в данной части отсутствуют.

В остальной части приговор суда является законным, обоснованным и справедливым. Иных оснований для внесения изменений в приговор или для его отмены, в том числе по доводам апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Гагаринского районного суда адрес от дата в отношении

фио

и фиоизменить:

- исключить из описательно-мотивировочной его части ссылку на отсутствие оснований для признания смягчающим обстоятельством действий осужденных, связанных с частичным возмещением ущерба потерпевшему;

- уточнить в описательно-мотивировочной части приговора фамилию осужденной "Лукашева О.Г.";

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на фамилию свидетеля "Смолина М.В.";

- на основании ч. 3.4 ст.72 УК РФ зачесть фио в срок лишения свободы время нахождения под домашним арестом в период с дата до дата, из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальном этот же приговор в отношении фио и фио оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденной фио и представление прокурора удовлетворить частично, иные апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: