Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 19 декабря 2019 г. по делу N 10-22666/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Синициной И.О, судей Прощенко В.П, Филипповой Г.М, при помощнике судьи Беловой А.Э, с участием прокурора Шебеко А.И, осужденных фио, фио, адвокатов фио, фио, переводчика фио, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы, дополнения к жалобам осужденных фио, фио на приговор Измайловского районного суда адрес от дата, которым

фио

Фарангис Вохидовна, паспортные данные, житель и гражданка адрес, имеющая среднее образование, незамужняя, не работавшая, не судимая, и

фио

фио кизи, паспортные данные, житель и гражданка адрес, имеющая среднее образование, замужняя, имеющая малолетнего ребенка, не работавшая, не судимая, осуждены каждая по п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ за каждое из 24 преступлений к дата лишения свободы, по п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к дата 6 месяцам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к дата лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательное наказание назначено фио и фио 11 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания фио и фио исчислен с дата с зачетом времени предварительного содержания под стражей с дата до дата.

Судом принято решение по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Прощенко В.П, мнение осужденных фио, фио, адвокатов фио, фио, поддержавших апелляционные жалобы, прокурора Шебеко А.И, предлагавшей оставить приговор без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

фио и фио осуждены: за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере, организованной группой (24 преступления); за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, организованной группой; за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный организованной группой, в крупном размере.

Согласно приговору фио и фио, с целью незаконного сбыта наркотических средств вступили в состав организованной группы, и в ночь на дата получили через закладку от неустановленного организатора организованной группы вещества, общей массой 168, 24 грамма, содержащие в своем составе наркотические средства - диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, расфасованные в 90 свертков. В ту же ночью фио и фио в адрес для сбыта разместили часть указанных наркотических средств в 25 закладок, информацию о местах закладок по мобильному телефону они передали неустановленному организатору организованной группы. Примерно в время они были задержаны сотрудниками полиции по адресу: адрес, и указанные наркотические средства были обнаружены и изъяты в ходе личного досмотра фио и из 25 закладок, в указанных осужденными местах.

В суде первой инстанции фио и фио вину свою в совершении преступлений признали.

В апелляционной жалобе, дополнениях к жалобе осужденная фио считает приговор незаконным, необоснованным, чрезмерно суровым. Указывает, что её действия следует квалифицировать как одно продолжаемое преступление, так как её действия объединены одним умыслом, совершены в короткий промежуток времени, в одном районе. Она не являлась членом организованной группы, а потому 25 эпизодов подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как одно преступление. Её обвинение по 26-му эпизоду необходимо исключить в связи с тем, что наркотическое средство массой 46, 35 грамма изъято у Бегимовой. Она является гражданкой адрес, русским языком владеет плохо, но при задержании ей не предоставили переводчика. По мнению осужденной, участвовавшие в выемке наркотических средств из тайников понятые являются заинтересованными лицами, а потому протоколы осмотра места происшествия являются недопустимыми доказательствами. Нарушен порядок проведения химических экспертиз, так как постановления о назначении экспертиз ей и её адвокату не предъявлены. В суде она отрицала свою вину в совершении преступлений, но в протоколе судебного заседания указано, что она признала вину полностью. Показания неявившихся в суд свидетелей оглашены в суде без её согласия. Суд назначил ей слишком суровое наказание, при этом не учёл то, что она не употребляет наркотики, не привлекалась к уголовной ответственности, училась, работала, при личном досмотре наркотических средств у неё не обнаружено, она активно способствовала раскрытию и расследованию преступления, характеризуется положительно, имеет заболевание. Просит переквалифицировать её действия на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, изменить категорию преступления на менее тяжкую, снизить ей наказание с возможностью исправления без изоляции от общества.

Осужденная фио в апелляционной жалобе, дополнениях выражает несогласие с приговором суда, считает его несправедливым. Указывает, что суд при наличии совокупности смягчающих обстоятельств не применил к ней ст. 64 УК РФ. Вместе с тем она ранее не судима, является наркозависимой, характеризуется положительно, имеет дочь, является матерью-одиночкой, её дочь и мать страдают серьезными заболеваниями, она активно способствовала раскрытию и расследованию преступления, признала вину, чистосердечно раскаялась, длительное время содержится в следственном изоляторе. Её умысел и действия были направлены на сбыт наркотиков в одно время, а потому их можно объединить в один эпизод. Суд принял решение об уничтожении её мобильного телефона "Iphone", но в нём нет информации относящейся к делу. Просит переквалифицировать её действия на одно преступление, применить ст. 64 УК РФ, снизить ей наказание, пересмотреть решение по её телефону, вернуть ей телефон.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, дополнений к жалобам, считает, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Вина фио и фио в совершении преступления установлена собранными по делу, исследованными в судебном заседании и указанными в приговоре доказательствами.

Показаниями свидетелей сотрудников полиции фио, фио, фио, фио, фио, фио, Литвишко А.В, фио о том, что ночью дата на адрес адрес были задержаны фио и фио по подозрению в незаконном обороте наркотических средств, на место задержания была вызвана следственно-оперативная группа. В ходе досмотра у фио были обнаружены и изъяты свертки с героином, мобильный телефон, у фио - два мобильных телефона, банковская карта Сбербанка. Задержанные пояснили, что они проводили закладки свертков с героином за денежное вознаграждение, места закладок они с помощью мобильного телефона отправляли неизвестному мужчине. фио и фио показали места закладок, и сотрудники полиции при осмотре места происшествия изъяли свертки с героином.

Показаниями свидетеля фио, участвовавшей в качестве понятой при личном досмотре фио и фио, проведенного дата, об обстоятельствах изъятия у фио свертков с героином, мобильного телефона, у фио - двух мобильных телефонов, карты Сбербанка.

Показаниями свидетелей фио, фио, участвовавших в качестве понятых при осмотре мест происшествия дата с участием фио и фио, которые указывали места произведенной ими ранее закладки наркотических средств, где сотрудники полиции обнаружили и изъяли свертки с веществом.

Протоколами осмотра места происшествия с участием фио и фио от дата, согласно которым в местах, указанных осужденными изъяты свертки с героином.

Протоколом личного досмотра от дата, из которого следует, что у фио обнаружены и изъяты свертки с наркотическими средствами, мобильный телефон "Iphone".

Протоколом личного досмотра от дата, из которого следует, что у фио обнаружены и изъяты два мобильных телефона, карта Сбербанка.

Заключениями эксперта, согласно которым вещества в свертках, изъятых при осмотре места происшествия по адресу: адрес, и изъятые при личном досмотре фио, содержат в своем составе наркотические средства диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин.

Вина фио и фио в совершении преступления нашла свое подтверждение в ходе судебного разбирательства, и суд первой инстанции обоснованно указал в приговоре, что подтверждением этому являются исследованные судом доказательства, в том числе, показания свидетелей стороны обвинения, письменные материалы дела, вещественные доказательства, показания осужденных на следствии и в суде.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств, была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их относимыми и допустимыми, достаточными для принятия решения о виновности осужденных в совершении преступления.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии у фио и фио умысла на сбыт наркотических средств в крупном размере, поскольку подтверждением этому являются приведенные в приговоре показания свидетелей, протоколы личного досмотра осужденных, протоколы осмотра места происшествия, заключения эксперта, вещественные доказательства, изъятые у фио и при осмотре места происшествия наркотические средства, расфасованные в удобные для сбыта 90 свертков.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что приведенные в приговоре доказательства получены в соответствии с требованиями закона, а потому являются допустимыми, в своей совокупности они подтверждают вину осужденных в совершении преступления.

Доводы апелляционной жалобы осужденной фио о том, что она плохо владеет русским языком, но при задержании ей не был предоставлен переводчик, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, так как из протокола личного досмотра и протокола задержания видно, что ей разъяснено право пользоваться помощью переводчика бесплатно, но она не заявляла ходатайств о предоставлении ей переводчика.

Доводы жалобы фио о заинтересованности в деле понятых, участвовавших в осмотре мест происшествия, не имеют объективного подтверждения. В ходе проведения данных процессуальных действий понятым разъяснены их права, а при допросе понятых в качестве свидетелей по обстоятельствам осмотра мест происшествия они предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Обвиняемая фио и её адвокат ознакомлены с постановлениями о назначении химических экспертиз, об этом составлены соответствующие протоколы, в которых они не указали ни дополнительных вопросов для эксперта ни замечаний, а потому утверждения фио о нарушении порядка проведения экспертиз в связи с не предъявлением постановлений о назначении экспертиз не могут быть приняты судебной коллегией, как не подтвержденные материалами дела.

Допрос фио в суде первой инстанции проведен в присутствии её адвоката, в протоколе судебного заседания изложены её показания, из содержания которых следует, что она признала свою вину в совершении преступлений, замечания на протокол судебного заседания в части изложения её показаний она не подавала, а потому доводы её жалобы о том, что в суде она отрицала свою вину, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции.

Из протокола судебного заседания от дата (т. 68 л.д. 201) следует, что показания неявившихся в суд свидетелей оглашены с согласия всех участников судебного разбирательства, замечания на протокол судебного заседания в этой части фио не подавала, а потому её утверждения об оглашении показаний свидетелей без её согласия, не принимаются судебной коллегией.

Вместе с тем, в ходе судебного разбирательства установлено, что фио и фио, с целью сбыта наркотических средств, вступили в предварительный сговор с неустановленными лицами, во время совершения преступления они действовали совместно и согласованно для достижения общей цели. При этом они получили от неустановленных соучастников наркотические средства, общей массой 168, 24 грамма, расфасованные в удобные для сбыта 90 свертков, эти свертки осужденные размещали в тайники-закладки, но довести преступление до конца не смогли, так как были задержаны сотрудниками полиции, и у фио была изъята оставшаяся часть героина в 23 свертках, массой 46, 35 грамма.

Из приговора также следует, что наркотические средства происходят от одного источника, следствием установлена разовая передача осужденным через закладку героина в свертках, общей массой 168, 24 грамма, свертки с героином фио и фио поместили в 25 тайников-закладок в течение одного часа на незначительном удалении друг от друга, сведения о местах закладок они с помощью мобильного телефона передали соучастнику преступления.

При определении квалификации действий осужденных следует понимать, что информация о местах закладок наркотических средств до потребителей не дошла, все заложенные в тайники свертки были изъяты сотрудниками полиции, умысел и действия осужденных были направлены на размещение в закладки всех имеющихся у них свертков с героином одновременно и в одном квартале города.

Уровень подготовки преступной группы, степень её организации и распределения ролей, степень устойчивости группы не свидетельствуют о том, что при совершении преступления действовала сплоченная организованная группа.

Осужденные и их неустановленные соучастники преступления общались между собой об обстоятельствах совершаемого преступления по мобильной связи, знакомы друг с другом не были, следствием установлены обстоятельства только одного продолжаемого преступления, а потому нет оснований утверждать, что преступная группа обладала признаками устойчивости.

При изложенных обстоятельствах действия осужденных следует квалифицировать как одно продолжаемое неоконченное преступление с исключением квалифицирующего признака преступления - организованная группа.

Действия фио и фио надлежит переквалифицировать с п. "а" ч. 4 ст. 228.1 (24 преступления), п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

В связи с изменением квалификации действий осужденных подлежит исключению из резолютивной части приговора указание на применение ч. 3 ст. 69 УК РФ при назначении окончательного наказания, а также им следует назначить более наказание.

Осужденная фио не согласна с решением суда об уничтожении вещественного доказательства - принадлежащего ей мобильного телефона "Iphone" с сим-картой "Билайн".

Поскольку суд первой инстанции не указал в приговоре мотивы решения об уничтожении мобильного телефона, то приговор в части принятого решения об уничтожении данного вещественного доказательства подлежит отмене с передачей дела на новое рассмотрение в порядке ст. 397 УПК РФ.

При назначении наказания суд в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности преступления, личности фио и фио, обстоятельства, смягчающие их наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семьи.

фио ранее не судима, на учете в психоневрологическом и наркологическом диспенсерах не состоит, является студенткой, по месту учебы характеризуется положительно, страдает заболеваниями, имеет мать пенсионного возраста, страдающую хроническими заболеваниями.

Обстоятельствами, смягчающими наказание фио, суд признает: на основании п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления; на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ - признание своей вины в совершении преступления, её чистосердечное раскаяние, положительную характеристику, её молодой возраст, наличие заболеваний у неё и её родителей, длительное нахождение под стражей в следственном изоляторе.

Обстоятельств, отягчающих наказание фио, суд не установил.

Учитывая указанные обстоятельства совершения преступления, данные о личности фио, суд, обсудив возможность применения всех возможных видов наказания, считает, что её исправление возможно только при назначении наказания в виде лишения свободы, без применения дополнительных видов наказания, при этом суд не находит оснований для применения ч. 6 ст. 15, 64, 73 УК РФ.

Вместе с тем, поскольку фио совершила покушение на преступления, она активно способствовала раскрытию и расследованию преступления, то наказание ей следует назначить с учетом требований ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ, то есть ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

фио ранее не судима, на учете в психоневрологическом и наркологическом диспенсерах не состоит, по месту жительства характеризуется положительно, страдает заболеваниями, имеет мать пенсионного возраста, страдающую хроническими заболеваниями.

Обстоятельствами, смягчающими наказание фио, суд признает: на основании п. "г, и" ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие у неё малолетнего ребенка, активное способствование раскрытию и расследованию преступления; на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ - признание своей вины в совершении преступления, её чистосердечное раскаяние, положительную характеристику, её молодой возраст, наличие заболеваний у неё, её ребенка и матери, длительное нахождение под стражей в следственном изоляторе.

Обстоятельств, отягчающих наказание фио, суд не установил.

Учитывая указанные обстоятельства совершения преступления, данные о личности фио, суд, обсудив наличие оснований применения всех возможных видов наказания, считает, что её исправление возможно только при назначении наказания в виде лишения свободы, без применения дополнительных видов наказания, при этом суд не находит оснований для применения ч. 6 ст. 15, 64, 73 УК РФ.

Вместе с тем, поскольку фио совершила покушение на преступления, она активно способствовала раскрытию и расследованию преступления, то наказание ей следует назначить с учетом требований ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ, то есть ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

На основании п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания осужденным следует определить в исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Измайловского районного суда адрес от дата в отношении

фио

Фарангис Вохидовны и

Бегимовой фио кизи изменить.

Переквалифицировать действия

фио Фарангис Вохидовны и Бегимовой фио кизи с п. "а" ч. 4 ст. 228.1 (24 преступления), п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание каждой из них в виде лишения свободы на срок девять лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Исключить из резолютивной части приговора указание на назначение окончательного наказания с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Приговор в части принятого решения по вещественному доказательству - мобильному телефону "Iphone" с сим-картой "Билайн", находящемуся на хранении в камере хранения СУ УВД по адрес ГУ МВД России по адрес, отменить, передать дело на новое рассмотрение данного вопроса в тот же суд в порядке ст. 397 УПК РФ.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденных удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи