Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 23 декабря 2019 г. по делу N 10-24256/2019

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего

судьи Неделиной О.А, судей Рыжовой А.В, Федоровой С.В, при помощнике судьи Ребриковой Е.С, с участием прокурора отдела уголовного-судебного управления прокуратуры г. Москвы Зверевой А.В, осужденного Ломсадзе Д.Н, защитника - адвоката Соловьевой Е.Н, представителя гражданского истца Андре А.А, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвокатов Рагозина С.В. и Крохмаль Т.В. на приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 24 апреля 2018 года, которым

Ломсадзе Давид Николаевич, осужден по ст.159 ч. 4 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Ломсадзе Д.Н. до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, срок наказания исчислен с 24 апреля 2018 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств и удовлетворен гражданский иск потерпевшего.

С Ломсадзе Д.Н. в пользу Министерства Здравоохранения РФ в счет возмещения причиненного ущерба взыскано 101 023 064 руб.

Постановлением Президиума Московского городского суда от 13 ноября 2019 года Ломсадзе Д.Н. из-под стражи освобожден.

Заслушав доклад судьи Рыжовой А.В, выступления участников процесса по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ломсадзе признан виновным в совершении мошенничества, то есть в хищении чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление им совершено в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Ломсадзе виновным себя не признал.

В апелляционной жалобе с дополнениями адвокат Рагозин просит приговор отменить, передать дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию с соблюдением правил подсудности.

Автор жалобы указывает о несогласии с приговором, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Полагает, что вина Ломсадзе, событие преступления и наличие у него корыстного мотива, не доказаны. Кроме того, судом нарушена территориальная подсудность, обвинительное заключение утверждено ненадлежащим должностным лицом. Суд дал неправильную оценку доказательствам, не учел, что отдельные виды работ не были выполнены по вине заказчика, который в январе 2011 года отказал в предоставлении доступа на территорию объекта, не учел гражданско-правовую ответственность ООО "ТСК "Сканди", установленную решением суда. В приговоре суд исказил показания свидетелей Т, А, Д, Б, а показания остальных свидетелей, по мнению адвоката, отношения к инкриминируемому Ломсадзе деянию не имеют, ставит под сомнение имеющееся в деле заключение эксперта. Протокол судебного заседания составлен с нарушением ст.259 УПК РФ. Сроки давности привлечения Ломсадзе к уголовной ответственности истекли. Кроме того, считает назначенное Ломсадзе наказание чрезмерно суровым, указывает, что судом не был учтен пожилой возраст Ломсадзе, наличие у него хронических заболеваний, активное сотрудничество со следствием, в ходе которого он предоставлял доказательства, давая по ним развернутые объяснения, материальное положение его супруги-пенсионерки, которая находилась на полном иждивении у осужденного, страдает хроническими заболеваниями и нуждается в дорогостоящем лечении. Также адвокат в жалобе указывает на то, что с учетом личности осужденного, который имеет постоянное место жительство в г. Москве, его дохода, возраста, к нему возможно до рассмотрения апелляционных жалоб применение меры пресечения в виде залога в размере 500 000 руб.

В апелляционной жалобе адвокат Крохмаль также ставит вопрос об отмене приговора, приводит те же доводы, считает заключение эксперта недопустимым доказательством и полагает, что доводы осужденного и защиты опровергнуты не были, а назначенное Ломсадзе наказание является чрезмерно суровым.

В возражениях на апелляционные жалобы представитель потерпевшего Миклашевская просит приговор оставить без изменения, поскольку он является законным, обоснованным и справедливым.

В суде апелляционной инстанции осужденный Ломсадзе и адвокат Соловьева доводы апелляционных жалоб поддержали. Адвокат Соловьева просила приговор отменить и оправдать Ломсадзе либо переквалифицировать его действия на ст. 159.4 УК РФ и прекратить уголовное преследование в связи с истечением сроков давности, а также прекратить производство в части гражданского иска.

Прокурор Зверева доводы апелляционных жалоб поддержала частично, просила приговор изменить, переквалифицировать действия Ломсадзе на ст. 159.4 ч. 3 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 4 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима и применить положения ст. 78 УК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, судебная коллегия приходит к следующему.

Доводы жалоб о непричастности Ломсадзе к совершению преступления являются несостоятельными и опровергаются совокупностью собранных по делу доказательств, приведенных в приговоре, на основании которых суд пришел к выводу о виновности Ломсадзе, а именно:

-показаниями представителя потерпевшего М, свидетелей К, Х. о том, что после смены руководства ФГБУ "ГНЦСС им. В.П. Сербского" Кекелидзе была инициирована проверка финансового, имущественного и хозяйственного состояния организации, в ходе которой было установлено, что строительные работы по возведению хозяйственно-бытового корпуса подрядчиком - ООО "ТСК "Сканди" в срок, установленный контрактами (до декабря 2010 г.) завершены не были, а после проведения экспертизы были выявлены некачественно проведенные работы, необоснованно выставленные ООО "ТСК "Сканди" к платежу работы, двойное выставление к оплате одних и тех же работ, что привело к возникновению ущерба от неосновательного обогащения и завышения объемов работ ООО "Сканди" и ООО "ТСК "Сканди";

-показаниями свидетелей А, Д, Б, С, которые подтвердили свои подписи в имеющихся в деле соответствующих актах, а Демьянов подтвердил, что, несмотря на подписание актов, работы были выполнены частично;

-показаниями свидетелей Королевой о том, что отношения к ООО "Строймонолит" она не имеет, эта организация оформлена на нее по утерянному паспорту и Попова, согласно которым отношения к ООО "Профстройинвест" он не имеет, эту организацию он оформил на себя за денежное вознаграждение.

Кроме вышеприведенных показаний представителя потерпевшего и свидетелей вина Ломсадзе подтверждается письменными материалами дела и вещественными доказательствами:

-государственными контрактами от 05.08.2005 г. и от 05.12.2008г. между ФГБУ "ГНЦСС им. В.П. Сербского" и ООО "Сканди", а затем ООО "ТСК "Сканди" в лице Ломсадзе на строительство хозяйственно-бытового корпуса генеральным подрядчиком ООО "Сканди", ООО "ТСК "Сканди" на территории ФГБУ "ГНЦСС им. В.П. Сербского" в срок до декабря 2010 г, дополнительными соглашениями к ним, сметами;

-актами о приемке выполненных работ, подписанными сотрудниками ФГБУ "ГНЦСС им. В.П. Сербского", изъятыми в ходе выемок;

-платежными поручениями и выписками по счету ФГБУ "ГНЦСС им. В.П. Сербского" и ООО "Сканди", ООО "ТСК "Сканди", подтверждающими, что на основании представленных подрядчиком актов о приемке выполненных работ, на счета ООО "Сканди" и ООО "ТСК "Сканди", потерпевшим ФГБУ "ГНЦСС им. В.П. Сербского" были перечислены денежные средства;

-заключением эксперта N 12/3-125 от 05.07.2016 г, согласно которому по вышеуказанным контрактам на счет ООО "ТСК "Сканди" от ФГБУ "ГНЦСС им. В.П. Сербского" (ФГБУ "ГНЦСС Росздрава") поступило 15 000 000 рублей, а затем еще 178 417 115 рублей, возврат денежных средств в адрес потерпевшего ООО "ТСК "Сканди" не осуществлялся;

-договором подряда от 01.06.2008 г. между ООО "ТСК "Сканди" и ООО "Строймонолит" в лице генерального директора Королевой на выполнение последним общестроительных работ того же корпуса ФГБУ "ГНЦСС им. В.П. Сербского", а также сопутствующими к нему платежными документами, подтверждающими выполнение ООО "Строймонолит" субподрядных работ и их оплату;

-договором подряда N 10 от 02.07.2007 г. между ООО "ТСК "Сканди" и ООО "Профстройинвест" в лице генерального директора Попова, а также накладными на приобретение ООО "ТСК "Сканди" у ООО "Профстройинвест" строительных материалов;

-заключениями экспертов, согласно которым подписи от имени Королевой - генерального директора ООО "Строймонолит", а также от имени Попова - генерального директора ООО "Профстройинвест", которые являлись субподрядчиками и с которыми ООО "ТСК "Сканди" заключило договор на субподрядные работы, в документах (в договорах, актах о приемке выполненных работ, платежных поручениях, накладных и т.п.) выполнены не Королевой и не Поповым;

-заключением эксперта, из которого следует, что подписи от имени Ломсадзе - генерального директора ООО "Сканди" и ООО "ТСК "Сканди" в актах приемке выполненных работ, справках о стоимости выполненных работ и затрат, послуживших основанием для перечисления ФГБУ "ГНЦСС им. В.П. Сербского" денежных средств на счет ООО "ТСК "Сканди", выполнены Ломсадзе;

-заключением строительно-технической судебной экспертизы N 4093/31-19-1 от 09.01.2018 г, из которой следует, что стоимость работ, выполненных ООО "ТСК "Сканди" по государственным контрактам от 05.08.2005 г. и от 05.12.2008 г. составляет 106 603 574 рублей. Фактическая стоимость работ, выполненных ООО "ТСК "Сканди", не соответствует стоимости работ, заявленных в актах выполненных работ, по унифицированной форме КС-2, величина несоответствия составляет 101 023 064 рублей; а также другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Указанные и иные доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, их анализ и оценка изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, при этом суд указал в приговоре, по каким основаниям он принял одни из доказательств и отверг другие, в том числе показания осужденного Ломсадзе о его непричастности к совершению преступления, поскольку работы по контрактам были выполнены в полном объеме.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, достоверность которых у судебной коллегии сомнений не вызывает, соответствуют им, в связи с чем доводы жалоб о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела являются несостоятельными.

Судебная коллегия, соглашаясь с выводами суда, считает, что доказательства, представленные стороной обвинения, являются допустимыми доказательствами, и находит, что показания представителя потерпевшего, свидетелей последовательны и согласуются между собой и другими доказательствами по делу, и в совокупности подтверждают вину Ломсадзе в инкриминируемом ему преступлении.

Каких-либо сведений о заинтересованности представителя потерпевшего и свидетелей при даче показаний в отношении осужденного, оснований для его оговора, равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих эти показания под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решения суда о виновности Ломсадзе судебной коллегией не установлено.

Оснований не доверять показаниям представителя потерпевшего и свидетелей, не имеется.

Вопреки доводам жалобы стороны защиты, показания свидетелей Тимофеева, Андреева, Демьянова, Балабана, приведенные в приговоре, соответствуют их показаниям, изложенным в протоколе судебного заседания, и искажений не содержат.

Доводы апелляционных жалоб о том, что заключение эксперта является недопустимым доказательством, не обоснованы, поскольку оснований не доверять ем, не имеется, так как оно соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ и согласуется с другими доказательствами, исследованными судом, в частности платежными документами об оплате ООО "ТСК "Сканди" работ ООО "Строймонолит" и ООО "Профстройинвест" по договорам подряда, заключенными на выполнение последними общестроительных работ того же корпуса ФГБУ "ГНЦСС им. В.П. Сербского", подписанные от имени генеральных директоров Королевой и Поповым, в рамках заключенных государственных контрактов, при этом, согласно показаниям последних отношения к этим организациям они не имеют. Также заключениями экспертов установлено, что подписи от имени Королевой и от имени Попова в изъятых документах выполнены не Королевой и не Поповым. Таким образом, суд обоснованно сделал вывод о том, что договоры подряда Ломсадзе с указанными организациями не заключались, эти организациями подрядчиками ООО "ТСК "Сканди" не являлись.

Кроме того, к заключению эксперта приложены фотографии объекта, на которых очевидна незавершенность строительных работ.

Также несостоятельны и доводы стороны защиты о том, что отдельные виды работ не были выполнены по вине заказчика, отказавшего в предоставлении доступа на объект, поскольку указанные обстоятельства не влияют на выводы суда.

При расследовании уголовного дела были соблюдены нормы уголовно-процессуального закона, все полученные доказательства отвечают требованиям относимости, допустимости и достоверности, оснований для признания этих доказательств недопустимыми не имеется. Сведений об искусственном создании органом предварительного расследования доказательств по делу, о фальсификации доказательств в материалах дела не имеется, не представлены такие сведения и в суд апелляционной инстанции.

Вопреки доводам жалобы, территориальная подсудность рассмотрения данного уголовного дела не нарушена, уголовное дело рассмотрено Тушинским районным судом г. Москвы с соблюдением правил территориальной подсудности, по месту нахождения банковского счета потерпевшего по адресу: г. Москва, Волоколамское ш, д.75, откуда были изъяты денежные средства их владельца, что относится к юрисдикции Тушинского районного суда г. Москвы, тем более, что по смыслу закона, если предметом преступления при мошенничестве являются безналичные денежные средства, то преступление окончено с момента изъятия денежных средств с банковского счета их владельца.

Обвинительное заключение составлено в соответствии с требованиями ст. 220 УПК РФ, утверждено надлежащим должностным лицом, в связи с чем оснований предусмотренных ст. 237 УПК РФ оснований для возвращения уголовного дела прокурору, не имеется.

Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ, подписан судьей и секретарем, поданные на него замечания были рассмотрены председательствующим, о чем вынесено постановление. Данных о необоснованном отклонении замечаний не имеется.

Вместе с тем судебная коллегия полагает, что приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Судебная коллегия считает, что суд, правильно установив все значимые по делу обстоятельства, дал неверную юридическую оценку действиям осужденного Ломсадзе по ст. 159 ч. 4 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Как видно из установленных судом фактических обстоятельств преступления, Ломсадзе, являясь генеральным директором и единственным участником ООО "Сканди", а впоследствии и ООО "ТСК "Сканди", наделенный полномочиями осуществлять общее руководство текущей деятельностью Общества на основе единоначалия, распоряжаться имуществом и средствами Общества, открывать в банках расчетные счета, без доверенности действовать от имени Общества, в том числе представлять его интересы и совершать сделки, 5 августа 2005 года и 5 декабря 2008 года на основании решений конкурсной комиссии, а также лицензии заключил контракты с ФГУ "Государственный научный центр социальной и судебной психиатрии им. В.П. Сербского Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию", согласно условиям которым принял на себя обязательства выполнить работы по строительству служебно-хозяйственного корпуса заказчика-застройщика. Используя свое служебное положение генерального директора, путем обмана завысил стоимость выполненных работ по контрактам, предоставив заказчику соответствующие акты и справки о стоимости выполненных работ и затрат, после чего заказчик оплатил работы, заявленные Ломсадзе, который фактически условия контрактов до конца не выполнил, строящийся объект в эксплуатацию не сдал, полученными денежными средствами распорядился по своему усмотрению.

Таким образом, судом установлено, что совершенный Ломсадзе факт мошенничества был сопряжен с преднамеренным неисполнением им как руководителем вышеуказанных Обществ и, соответственно, он являлся субъектом предпринимательской деятельности договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

На момент совершения Ломсадзе указанных действий действовала ст. 159.4 УК РФ, предусматривавшая ответственность за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, которая является специальной и более мягкой нормой по отношению к ст. 159 УК РФ, в связи с чем содеянное Ломсадзе, с учетом установленных в приговоре фактических обстоятельств преступления, суду, в силу ст. 10 УК РФ, следует квалифицировать по ст. 159.4 УК РФ.

В соответствии с Постановлением Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 года N 32-П ст. 159.4 УК РФ с 12 июня 2015 года утратила силу. В связи с этим уголовная ответственность за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности с указанной даты предусматривается ст. 159 УК РФ. Что касается деяний, подпадающих под признаки состава преступления, предусмотренного ст. 159.4 УК РФ, и совершенных до 12 июня 2015 года, то поскольку эти деяния не дикриминализированы и не могут быть квалифицированы по ст. 159 УК РФ, устанавливающие за них более строгое наказание, такие деяния следует квалифицировать по ст. 159.4 УК РФ.

С учетом изложенного и установленных судом фактических обстоятельств, судебная коллегия считает необходимым действия Ломсадзе переквалифицировать со ст. 159 ч. 4 УК РФ на ст. 159.4 ч. 3 УК РФ, так как он совершил мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в особо крупном размере.

При этом квалифицирующий признак в "особо крупном размере" выражается в том, что потерпевшему был причинен материальный ущерб на общую сумму превышающий 1 000 000 рублей, что установлено примечанием к ст. 159.1 УК РФ.

Оснований для отмены приговора и оправдания Ломсадзе, судебная коллегия не находит.

Вопреки доводам жалоб, при рассмотрении дела судом первой инстанции соблюдены нормы уголовно-процессуального закона, судом дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, презумпции невиновности, а также права Ломсадзе на защиту.

Из протокола судебного заседания следует, что суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, при этом сторона защиты активно пользовалась предоставленными законом правами, в том числе, исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Суд первой инстанции исследовал все предоставленные сторонами, в том числе и стороной защиты, доказательства и разрешилпо существу все заявленные участниками процесса ходатайства в порядке, установленном ст. ст. 256, 271 УПК РФ, путём их обсуждения всеми участниками судебного заседания и вынесения судом соответствующего постановления. Данных о необоснованном отклонении ходатайств, в том числе стороны защиты, судебной коллегией не установлено.

Доводы защитника о необходимости прекращения производства по гражданскому иску в связи с наличием решениям Арбитражного суда г. Москвы, взыскавшего денежные средства с ООО "Сканди" в пользу ФГБУ "ГНЦСС им. В.П. Сербского", являются несостоятельными, поскольку гражданский иск судом первой инстанции рассмотрен с соблюдением требований закона. Денежные средства в размере причиненного вреда обоснованно взысканы с Ломсадзе в пользу потерпевшего Министерства Здравоохранения РФ в соответствии со ст.1064 УК РФ, как с причинителя вреда, тем более, что решение Арбитражного суда г. Москвы, на которое ссылается сторона защиты, не исполнено.

При назначении Ломсадзе наказания судебная коллегия учитывает влияние назначенного наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи, данные о личности осужденного, который впервые привлекается к уголовной ответственности, страдает хроническими заболеваниями, работает, оказывает помощь своей супруге - пенсионерке, имеющей хронические заболевания и нуждающейся в лечении, его возраст, что в соответствии со ст.61 ч. 2 УК РФ суд апелляционной инстанции признает обстоятельствами, смягчающими наказание, а также характер и степень общественной опасности совершенного преступления, и считает, что исправление Ломсадзе возможно только в условиях изоляции от общества, при этом не находит оснований для применения ст. ст. 64, 73, ч.6 ст.15 УК РФ.

В соответствии со ст. 58 УК РФ Ломсадзе для отбывания наказания подлежит направлению в исправительную колонию общего режима.

Однако принимая во внимание, что инкриминированное Ломсадзе преступление сопряжено с неисполнением контрактов от 5 августа 2005 года и от 5 декабря 2008 года, а в соответствии со ст. 78 ч. 1 п. "б" УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления средней тяжести прошло 6 лет, то он подлежит освобождению от назначенного наказания.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 24 апреля 2018 года в отношении Ломсадзе Давида Николаевича изменить:

переквалифицировать действия Ломсадзе Д.Н. со ст.159 ч. 4 УК РФ на ст.159.4 ч. 3 УК РФ (в редакции федерального закона от 29.11.2012 г. N 207-ФЗ), по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ст. 78 УК РФ в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности, освободить Ломсадзе Д.Н. от назначенного наказания.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы защитников - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: