Определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 11 марта 2020 г. по делу N 7У-755/2020-(7У-1873/2019)[77-251/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Старчиковой Е.В.

судей Колчанова Е.Ю, Ценёвой Э.В.

при секретаре Коваль А.Н.

с участием прокурора Кандакова В.В.

осужденных Нурсат К.К.-о, Дандар Л.Х.-о

адвоката Шейка Е.В.

переводчика Сарыглар А.Р.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Жданова П.М. в защиту осужденной Дандар Людмилы Хураган-ооловны о пересмотре приговора Ленинского районного суда г. Красноярска от 30 марта 2018 года, апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 9 октября 2018 года, постановлений Ленинского районного суда г. Красноярска от 27 июня 2018 года и 2 июля 2018 года об отклонении замечаний защитников Жданова П.М, Лаа А.К, осуждённых Дандар Л.Х.-о и Нурсат К.К.-о на протокол судебного заседания, апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 9 октября 2018 года, Заслушав доклад судьи Старчиковой Е.В, выступления осужденных Дандар Л.Х.-о, Нурсат К.К.-о, адвоката Шейка Е.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Кандакова В.В. просившего приговор суда отменить в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Ленинского районного суда г. Красноярска от 30 марта 2018 года

Дандар Людмила Хураган-ооловна, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" "данные изъяты", несудимая, осуждена по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 14 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Нурсат Каадыр Кара-оолович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" "данные изъяты", несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 14 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Дандар Л.Х.-о. и Нурсат К.К.-о. постановлено исчислять с 30 марта 2018 года с зачетом в срок лишения свободы времени содержания под стражей с 10 сентября 2016 года по 29 марта 2018 года.

Также приговором разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Постановлением Ленинского районного суда г. Красноярска от 30 марта 2018 года, вынесенным одновременно с приговором, процессуальные издержки по оплате труда защитника Паюсова Г.Ф. в сумме N рублей взысканы с осужденного Нурсат К.К.-о. в пользу федерального бюджета.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 9 октября 2018 года указанное постановление оставлено без изменения.

Постановлением Ленинского районного суда г. Красноярска от 27 июня 2018 года отклонены замечания защитников Жданова П.М, Лаа А.К. на протокол судебного заседания.

Постановлением Ленинского районного суда г. Красноярска от 2 июля 2018 года отклонены замечания осуждённых Дандар Л.Х.-о и Нурсат К.К.-о на протокол судебного заседания.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 9 октября 2018 года постановления Ленинского районного суда г. Красноярска от 27 июня 2018 года и от 2 июля 2018 года об отклонении замечаний защитников Жданова П.М, Лаа А.К, осуждённых Дандар Л.Х.-о и Нурсат К.К.-о. на протокол судебного заседания оставлены без изменения.

Дандар Л.Х.-о. и Нурсат К.К.-о. осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

В кассационной жалобе адвокат Жданов П.М. в защиту осужденной Дандар Л.Х.-о. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона при их вынесении.

Указывает, что выводы суда о виновности Дандар Л.Х.-о. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору с Нурсат К.К.-о не подтверждаются доказательствами, приведенными в приговоре.

Утверждает, что наркотические средства в карманы куртки Дандар Л.Х.-о. подбросил Нурсат К.К.-о, а доводы стороны защиты о недоказанности вины Дандар Л.Х.-о. необоснованно отклонены.

Считает, что уголовное дело рассмотрено незаконным составом суда, так как председательствующий судья Н1 в соответствии с ч. 2 ст. 61 и ст. 63 УПК РФ не мог повторно участвовать в рассмотрении данного уголовного дела, поскольку при продлении Дандар Л.Х.-о. срока содержания под стражей в ходе досудебного производства по делу он высказался о доказанности её причастности к совершению преступления. В удовлетворении заявления стороны защиты об отводе судьи, необоснованно отказано.

В нарушение требований ст. 15, 243, 244 УПК РФ, суд проявил необъективность, принял на себя функции обвинения и постановилв отношении Дандар Л.Х.-о. обвинительный приговор при отсутствии доказательств её виновности.

Занимая обвинительную позицию, председательствующий по делу исказил содержание протокола судебного заседания, а в последующем необоснованно отклонил замечания осуждённых и защитников на протокол судебного заседания, правильность которых подтверждается аудиозаписью, проводившейся стороной защиты.

Указывает, что содержание показаний свидетелей ФИО10, В, Ю, подсудимого Нурсат К.К.-о. было искажено судом в протоколе и приговоре, что повлекло нарушение права осуждённой на защиту.

Считает, что председательствующий необоснованно отказал стороне защиты в проведении видеозаписи судебного разбирательства.

Полагает, что обвинительный приговор в отношении Дандар Л.Х.-о. не соответствует ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, ст.14 Международного пакта о гражданских и политических правах, требованиям ст. 73, 297, 302, 307 УПК РФ, поскольку свои выводы о виновности Дандар Л.Х.о. суд обосновал недопустимыми доказательствами, а также показаниями свидетелей, содержание которых искажено в протоколе и приговоре.

Ссылаясь на разъяснения, указанные в п.п. 6 - 7 постановления Пленума Верхового Суд РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", показания осуждённых Дандар Л.Х.-о, Нурсат К.К.-о, результаты следственного эксперимента, осмотр плаща Дандар Л.Х-о, признанного вещественным доказательством, заключение эксперта N 11/248 от 3 апреля 2017 года, считает, что в ходе судебного разбирательства не доказано наличие у Дандар Л.Х.-о. умысла на сбыт наркотических средств и не опровергнута версия стороны защиты о том, что Нурсат К.К.-о. подбросил Дандар Л.Х.-о. наркотическое средство в карманы её одежды.

Сведения о результатах оперативно-розыскных действий, свидетельствующие о том, что осуждённая Дандар Л.Х.-о. занималась незаконным сбытом наркотических средств, в установленном ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" порядке не рассекречивались и органам предварительного следствия и суду не представлялись. Фактическое наличие указанных сведений судом не проверено и доказательствами не подтверждено.

Оперативно-розыскные мероприятия для проверки этой информации не проводились. Совершение осуждённой Дандар Л.Х.-о. каких-либо действий, направленных на сбыт наркотических средств, не зафиксировано и доказательствами не подтверждено.

Показания оперативных сотрудников о том, что Нурсат и Дандар ожидали приобретателя наркотиков, ничем не подтверждены и являются предположением.

Указывает на наличие противоречий в показаниях свидетелей В и Ю, данных при первоначальном и последующих допросах в ходе предварительного следствия и судебном разбирательстве, а также между показаниями свидетелей и справкой от 10 сентября 2016 года о результатах наблюдения, о целях производства оперативно-розыскных мероприятий, а также длительности и времени начала наблюдения за осуждёнными 10 сентября 2016 года. Обращает внимание на то, что согласно рапортам оперативных сотрудников Ю и В, Нурсат и Дандар были задержаны по подозрению в незаконном хранении, а не покушении на незаконный сбыт наркотических средств.

Полагает, что к показаниям понятых Н и К, участвовавших при проведении следственного эксперимента суд должен был отнестись критически, так как Н при проведении следственного эксперимента находился в состоянии алкогольного опьянения, а К с целью поступления на службу в органы внутренних дел проходила практику в отделе полиции N и в связи с этим находилась в зависимом положении от руководителя практики - следователя И, производившей расследование по делу.

Считает, что показания Дандар Л.Х.-о. и доказательства стороны защиты о том, что она приехала в "адрес" за покупками в связи со свадьбой племянницы и случайно встретилась с ранее знакомым Нурсат К.К.-о, необоснованно отвергнуты судом.

Выводы суда о том, что Дандар Л.Х.-о. Нурсат К.К.-о. поддерживали связь по телефону являются необоснованными, так как сим-карта, которой якобы пользовался Нурсат К.К.-о. зарегистрирована на иное лицо и в изъятом у Нурсат К.К.-о. телефоне отсутствовала. Возможности избавиться от сим-карты у него не было в связи с применением к нему после задержания наручников.

Детализация телефонных переговоров, содержащая сведения о соединениях абонентов, не доказывает того, что Дандар Л.Х.-о. и Нурсат К.К.-о. о чём-либо договаривались. Выводы суда о том, что осуждённые договаривались о встрече в определенном месте, является предположением, поскольку аудиозапись переговоров отсутствует и содержание разговоров не установлено.

Детализации переговоров в нарушение ст. 240 УПК РФ судом не исследовались, а протоколы их осмотра, исследованные судом, содержат недостоверные и искаженные сведения о содержании указанных детализаций.

Оспаривает допустимость протокола личного досмотра Дандар Л.Х.-о. от 10 сентября 2016 года, поскольку досмотр Дандар Л.Х.-о, не владеющей русским языком, проведен без участия переводчика, в силу чего она не могла ознакомиться с протоколом досмотра и высказать свои замечания.

Полагает, что изъятие образцов с рук Дандар Л.Х.-о. проведено при иных обстоятельствах, чем указано свидетелем В акт изъятия образцов не соответствует требованиям УПК РФ, не содержит указания на время и место изъятия, на иное лицо, участвовавшее при получении у Дандар Л.Х.-о. смывов с рук, а также на порядок получения смывов. Понятые при изъятии смывов у Дандар Л.Х.-о. не участвовали. В связи с грубым нарушением закона при изъятии смывов с рук Дандар Л.Х.-о. не исключено попадание следов наркотического средства в смывы с рук Дандар из другого источника.

Так как акт изъятия образцов у Дандар Л.Х.-о. является недопустимым доказательством, это влечёт за собой признание недопустимыми доказательствами тампона со смывами с рук Дандар Л.Х.о. и заключения эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ в части выводов об обнаружении в смывах с рук Дандар Л.Х.о. наркотического средства.

Также судом не учтено, что наркотические средства могли попасть на руки осуждённой, когда она пользовалась телефоном Нурсат К.К.-о. и прикасалась к наркотическим средствам, подброшенным ей Нурсат К.К.-о.

Считает, что протокол допроса свидетеля ФИО10, является недопустимым доказательством, поскольку последняя в судебном заседании пояснила, что её допрос фактически не производился, и она после прочтения ей протокола следователем подписала готовый протокол.

Указывает на недопустимость протоколов допроса свидетелей Ю и В, а также Н и К, поскольку они идентичны между собой. Полагает, что допрос указанных свидетелей не проводился, а при составлении протоколов нарушены требования ч. 1 ст. 166, ст. 189-190 УПК РФ.

Полагает, что судом в нарушение принципов справедливости и гуманизма (ст. 6 - 7 УК РФ) и ч. 3 ст. 60 УК РФ Дандар Л.Х-о. назначено несправедливое наказание вследствие его чрезмерной суровости, поскольку Дандар Л.Х.-о. ранее к уголовной ответственности не привлекалась, была трудоустроена, характеризуется исключительно положительно, одна воспитывает дочь, которая как и сожитель Дандар Л.Х.-о, являющийся "данные изъяты", полностью находится на её иждивении.

В ходе апелляционного рассмотрения дела указанные нарушения судом не устранены, апелляционное определение является необоснованным, немотивированным и не соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Просит приговор и апелляционное определение, постановления об отклонении замечаний на протокол судебного заседания и апелляционное определение об оставлении данных постановлений без изменения отменить и уголовное дело в отношении Дандар Л.Х.-о. прекратить в связи с её непричастностью к совершению данного преступления.

Проверив доводы кассационной жалобы адвоката Жданова П.М. и материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ч.4 ст. 7 УПК РФ судебное решение должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Такими признаются судебные акты, которые соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона, и основаны на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч. 2 ст. 63 УПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого уголовного дела в суде первой инстанции или в порядке надзора, а равно в новом рассмотрении того же дела в суде второй инстанции после отмены приговора, определения, постановления, вынесенного с его участием.

В силу общепризнанных принципов справедливого, независимого, объективного и беспристрастного правосудия (ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и ст.14 Международного пакта о гражданских и политических правах) и положений ст. 63 УПК РФ в их конституционно-правовом истолковании, неоднократно указанном в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации N 1898-О-О от 18 октября 2012 года, N 424-О-О от 1 марта 2012 года, N 1271-О-О от 13 октября 2009 года, N 733-О-П от 17 июня 2008 года, повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела, поскольку оно связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу, является недопустимым вне зависимости от того, было или не было отменено вышестоящим судом ранее принятое с участием этого судьи решение. В противном случае может быть поставлена под сомнение беспристрастность и объективность судьи.

Указанные положения о праве осужденных Дандар Л.Х.-о и Нурсат К.К.-о. на беспристрастное, объективное и справедливое судебное разбирательство их дела при рассмотрении апелляционных жалоб осуждённых и их защитников на приговор Ленинского районного суда г. Красноярска от 30 марта 2018 года судом второй инстанции не соблюдены.

Согласно материалам дела постановлением Ленинского районного суда г. Красноярска от 1 февраля 2017 года уголовное дело в отношении Нурсат К.К.-о, обвиняемого по ч. 2 ст. 228 УК РФ, было возвращено прокурору Ленинского района г. Красноярска на основании п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ в связи с тем, что фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, свидетельствуют о наличии оснований для квалификации действий обвиняемого Нурсат К.К.-о, как более тяжкого преступления, поскольку из показаний оперативных сотрудников В, С и других доказательств следует, что в связи с наличием оперативной информации о том, что Нурсат К.К.-о. и его знакомая (Дандар Л.Х.-о.), в отношении которой уголовное дело выделено в отдельное производство, крупными партиями доставляют из Республики Тыва в г. Красноярск наркотические средства и занимаются их незаконным сбытом в г. Красноярске, проводился комплекс оперативно-розыскных мероприятий, в результате которых ДД.ММ.ГГГГ Нурсат К.К.-о. и Дандар Л.Х.-о. были задержаны в г. Красноярске, при этом у каждого из них было изъято наркотическое средство гашиш, общим весом 56, 32 грамма, расфасованное на мелкие дозы, следы этого же наркотического средства были обнаружены у них на руках, а также обнаружена крупная сумма денег у Дандар Л.Х.о.

Апелляционным постановлением судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 30 марта 2017 года в составе председательствующего судьи К1 вышеуказанное постановление Ленинского районного суда г. Красноярска от 1 февраля 2017 года оставлено без изменения.

При этом в апелляционном постановлении от 30 марта 2017 года председательствующий судья К1, оценив фактические обстоятельства уголовного дела, согласился с выводами суда первой инстанции о том, что фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, свидетельствуют о наличии оснований для квалификации действий обвиняемого Нурсат К.К.-о, как более тяжкого преступления, а также высказал суждения об оценке представленных доказательств - показаний оперативных сотрудников В и С о наличии у последних оперативной информации о том, что Нурсат К.К.-о. и лицо, в отношении которого дело выделено в отдельное производство (Дандар Л.Х.-о.), занимаются незаконным сбытом наркотических средств. Кроме того, председательствующий судья К1 высказал суждения о несоответствии предъявленного Нурсат К.К.-о. по ч. 2 ст. 228 УК РФ обвинения требованиям закона относительно изложения обстоятельств фактической стороны совершенного преступного деяния и юридической квалификации содеянного.

После возвращения уголовного дела прокурору уголовные дела в отношении года Нурсат К.К.-о. и Дандар Л.Х.-о. 17 апреля 2017 года были соединены в одно производство (т. 4 л.д. 30), им обоим предъявлено обвинение по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, и уголовное дело вновь направлено в суд.

30 марта 2018 года Ленинским районным судом г. Красноярска по делу постановлен обвинительный приговор, которым Нурсат К.К.-о. и Дандар Л.Х.-о. были осуждены по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 14 годам лишения свободы с отбывание назначенного наказания Нурсат К.К.-о. в исправительной колонии строгого режима, а Дандар Л.Х.-о. - в исправительной колонии общего режима.

9 октября 2018 года судебной коллегией по уголовным делам Красноярского краевого суда по итогам рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке указанный приговор в отношении Нурсат К.К.-о. и Дандар Л.Х.-о. был оставлен без изменения. Кроме того, без изменения оставлены постановления об отклонении замечаний на протокол судебного заседания.

При этом в нарушение ч. 2 ст. 63 УПК РФ в суде второй инстанции повторно принимал участие судья Красноярского краевого суда К1, участвовавший ранее 30 марта 2017 года в рассмотрении апелляционной жалобы адвоката Паюсова Г.Ф. в защиту Нурсат К.К.-о. на постановление Ленинского районного суда г. Красноярска от 1 февраля 2017 года о возвращении прокурору уголовного дела в отношении Нурсат К.К.-о. на основании п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ в связи с тем, что фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, свидетельствуют о наличии оснований для квалификации действий обвиняемого Нурсат К.К.-о, как более тяжкого преступления.

Таким образом, один и тот же судья краевого суда - К1 дважды принимал участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции по одному и тому же уголовному делу, высказав свое мнение по вопросам, являвшимся ранее предметом его рассмотрения, и оценив ранее исследовавшиеся с его участием обстоятельства уголовного дела. Участие одного и того же судьи второй инстанции в повторном рассмотрении уголовного дела в отношении Нурсат К.К.-о. ставит под сомнение его объективность и беспристрастность.

Допущенное судом апелляционной инстанции нарушение уголовно-процессуального закона является существенным и могло повлиять на исход дела.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым отменить апелляционное определение, дело направить на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции в ином составе.

При новом рассмотрении материалов уголовного дела суду апелляционной инстанции необходимо устранить допущенные нарушения, проверить законность приговора и постановлений суда первой инстанции, в том числе по доводам, изложенным в кассационной жалобе адвоката, принять законное и обоснованное решение.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 9 октября 2018 года о пересмотре приговора Ленинского районного суда г. Красноярска от 30 марта 2018 года в отношении Дандар Л.Х.-о, Нурсат К.К.-о отменить.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 9 октября 2018 года о пересмотре постановлений Ленинского районного суда г. Красноярска от 27 июня 2018 года и 2 июля 2018 года об отклонении замечаний на протокол судебного заседания отменить.

Уголовное дело передать в тот же суд на новое апелляционное рассмотрение в ином составе суда.

Председательствующий:

Е.В. Старчикова

Судьи:

Е.Ю. КолчановЭ.В. Ценёва