Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 05 февраля 2020 г. по делу N 10-0084/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Румянцевой Е.А, судей Шаровой О.В, Задорожной З.А, при помощнике судьи Горбулиной И.Б, с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Масленниковой З.М, защитников - адвоката Барышникова И.А, представившего удостоверение N ****и ордер N **** от **** года, адвоката Колоцея Н.Р, представившего удостоверение N**** и ордер N**** от **** года, осужденного З.А.Г, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного З.А.Г, адвоката Колоцея Н.Р, представителя потерпевшего - адвоката Конончука С.Г. на приговор Таганского районного суда г. Москвы от 28 июня 2019 года, которым

З.А.Г, **** года рождения, ****, ранее судимый:

****, - осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, с назначением наказания в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет 6 (шесть) месяцев.

На основании п. "в" ч. 7 ст. 79 УК РФ З.А.Г. отменено условно-досрочное освобождение по приговору ****.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному З.А.Г. по настоящему приговору наказанию частично присоединено неотбытое им наказание по приговору **** (1 год 8 месяцев 25 дней) в виде 6 месяцев лишения свободы и назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 (шесть) лет.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, с учетом приговора ****, которым З.А.Г, с учетом изменений в соответствии с Постановлением Президиума Московского городского суда от 25 апреля 2017 года осужден к 1 году 5 месяцам лишения свободы за преступление, предусмотренное по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159 УК РФ, окончательно, путем полного сложения назначено З.А.Г. наказание в виде лишения свободы сроком на 7 (семь) лет 5 (пять) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок отбывания наказания осужденному З.А.Г. исчислен с 28 июня 2019 года, зачтено в срок отбывания наказания, назначенного З.А.Г, время содержания его под стражей с момента фактического задержания 14 ноября 2017 года по 28 июня 2019 года включительно, и отбытое З.А.Г. по приговору **** наказание в лишения свободы сроком на 1 (один) год 5 (пять) месяцев.

Мера пресечения З.А.Г. в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Решен вопрос о вещественных доказательствах и гражданском иске, с З.А.Г. в пользу В. взыскано **** рублей 00 копеек.

Заслушав доклад судьи Шаровой О.В, выслушав адвокатов Колоцея Н.Р, Барышникова И.А, осужденного З.А.Г, поддержавших доводы апелляционных жалоб и возражавших против доводов апелляционной жалобы представителя потерпевшего, прокурора Масленникову З.М, поддержавшую доводы апелляционных жалоб осужденного и его адвокатов частично, возражавшую против доводов апелляционной жалобы представителя потерпевшего, полагавшей уголовное дело направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Таганского районного суда г. Москвы З.А.Г. признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем злоупотребления доверием, в особо крупном размере.

Как установлено судом, З.А.Г. **** года в период времени с **** по ****, находясь у ****, достоверно зная, что вводит в заблуждение В. и злоупотребляет его доверием, так как не имел фактической возможности и намерений выполнять взятые на себя обязательства по поставке автомобилей по ценам ниже рыночных, а именно: автомобиля марки "**** ", **** года выпуска, максимальной комплектации в количестве **** (****) штук, стоимостью **** рублей каждая, автомобиля марки "**** ", **** года выпуска, в количестве **** штук, стоимостью **** рублей каждая, автомобиля марки "**** ", **** года выпуска в количестве **** штук, стоимостью **** рублей каждая, автомобиля марки "**** ", **** года выпуска, в количестве **** штук, стоимостью **** рублей каждая, автомобиля марки "**** ", **** года выпуска, стоимостью **** рублей, получил от В, который доверял и поверил ему, денежные средства в размере **** рублей, передал В. расписку, согласно которой подтвердил факт получения денежных средств в размере **** рублей и обязался поставить вышеуказанные автомобили, однако, свои обязательства не исполнил, с похищенными денежными средствами скрылся, распорядившись по своему усмотрению, причинив своими действиями В. имущественный ущерб на общую сумму **** рублей, что является особо крупным размером.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции осужденный З.А.Г. виновным себя в совершении инкриминируемого ему преступления не признал.

В апелляционной жалобе и в дополнении к ней адвокат Колоцей Н.Р. в защиту осужденного З.А.Г. выражает несогласие с приговором, полагает его незаконным, необоснованным, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что вина З.А.Г. не подтверждена совокупностью исследованных доказательств, приговор основан на предположениях в отсутствие допустимых доказательств, дающих основание для обвинения лица в совершении преступления. В основе приговора указаны доказательства, вызывающие сомнения с точки зрения их достоверности и соответствия закону. Считает, что суд пришел к необоснованному выводу о том, что З.А.Г. изначально имел намерение совершить мошенничество в отношении В, т.к. он не имел реальной возможности поставить обещанные автомобили. Просит учесть, что ранее, **** года, З.А.Г. по просьбе брата потерпевшего В. - В поставил автомашину "****" по цене ниже рыночной, после чего потерпевший сделал ему заказ на поставку автомобилей, что подтверждено непосредственно потерпевшим в судебном заседании. Просит учесть, что в соответствии с данными технического паспорта автомобиля, исследованного в судебном заседании, указанный автомобиль приобретен **** года.

Судом и предварительным следствием неправильно установлено время передачи денег от потерпевшего В. З.А.Г. на приобретение автомобилей, то есть время совершения преступления.

В соответствии с приговором суда передача денежных средств произошла **** года. Однако данные сведения не согласуются с иными доказательствами, исследованными судом, а именно: с показаниями потерпевшего В, так и показаниями осужденного З.А.Г, поскольку В. сообщил о том, что деньги на приобретение автомобилей он передал Зотову А.Г. после того как последним была приобретена автомашина "****" для супруги брата потерпевшего. Указанный автомобиль, в соответствии с данными технического паспорта, приобретен **** года и данные сведения согласуются с показаниями осужденного З.А.Г, который показал, что деньги ему передал В. **** года, однако указанные сведения не получили оценку судом в приговоре.

Суд дал неправильную оценку факту передачи З.А.Г. потерпевшему В. автомашины "****" стоимостью **** рублей, принадлежавшей жене З.А.Г, в счет погашения части долга.

В материалах уголовного дела представлена копия договора купли-продажи данного автомобиля, а также показания потерпевшего В, согласно которым он денежные средства за указанный автомобиль З.А.Г. и его супруге не передавал, отметив, что указанный автомобиль был передан в счет урегулирования финансовых проблем с братом потерпевшего. Однако сведения о наличии каких - либо долговых обязательств у Зотова А.Г. перед братом потерпевшего В. судом не установлено, свидетели не допрошены, фактически указанные сведения не проверены.

Кроме этого, именно потерпевший В. в дальнейшем продал указанную автомашину, что подтверждено приобщенной к материалам дела копией договора купли-продажи транспортного средства.

Автор жалобы отмечает, что в нарушение положений Постановления Пленума Верховного Суда РФ N55 "О судебном приговоре" о необходимости оценки в приговоре каждого доказательства, суд первой инстанции не оценил представленное подсудимым и защитой доказательство, не проверил алиби З.А.Г. Так, суд по ходатайству стороны защиты приобщил к материалам дела судебный приказ судебного участка N**** по району **** и копии документов к нему (****), которые по мнению стороны защиты подтверждают алиби З.А.Г. на дату - **** года, поскольку З.А.Г. в указанное время находился в городе **** и был участником ДТП.

Считает, что суд обосновал приговор противоречивыми показаниями потерпевшего В. и противоречивыми показаниями свидетеля Г, который является водителем брата потерпевшего на протяжении многих лет, является заинтересованным лицом, показания которого следует оценить критически. Отмечает, что З.А.Г. в **** году по заявлению этого же потерпевшего и свидетеля был осуждён ****.

Автор жалобы просит учесть, что по настоящему уголовному делу в ходе судебного следствия потерпевший В. утверждал, что передавал З. **** года **** рублей на приобретение автомобилей в г. **** по улице **** и такой факт был между ними 1 раз ****). Просит учесть, что в суд первой инстанции представлен и приобщен материал, полученный защитой из **** из уголовного дела N****, из которого следовало, что потерпевший **** года передавал З.А.Г. на приобретение тех же автомобилей ****, но по иному адресу - на ****, а не на **** улице. Просит учесть показания потерпевшего В, согласно которым он сообщил правоохранительным органам неправильный адрес передачи денежных средств З.А.Г, так как хотел объединить расследование двух уголовных дел в одном месте. Однако расхождения в показаниях в сумме переданных денежных средств пояснить не смог. Указанные противоречия ставят под сомнение и верность изложенных сведений потерпевшим в суде первой инстанции, согласно которым потерпевшим сообщено о наличии 2 - х встреч с З.А.Г. в г. ****, а именно: **** года в ****, в ходе которой он передал З.А.Г. **** рублей при отсутствии оформления передачи указанной суммы соответствующей распиской, а позже состоялась 2-я встреча - **** года на улице ****, где он передал З.А.Г. **** рублей, а всего он передал З. **** рублей. При этом в ходе проведения предварительного следствия по уголовному делу потерпевший В. не сообщал о втором случае передачи денег З.А.Г.

Отмечает, что судом фактически не проверены, не оценены показания подсудимого З.А.Г, данные им в ходе судебного следствия, который показал о том, что **** или **** года, а не **** года он получил от В. деньги в сумме **** рублей на улице **** на приобретение автомобилей для В. по ценам ниже рыночных, что он мог сделать. При передаче денег никто не присутствовал, расписку о получении денег он не оформлял. В дальнейшем деньги В. и его (З.А.Г.) в конце **** года были у него похищены из машины. Он в счет погашения части долга передал В. в **** года машину своей жены стоимостью **** рублей, намереваясь в дальнейшем возвратить остальные деньги. Однако в **** года он был задержан по заявлению В. по другому эпизоду преступления и до **** года отбывал наказание, не имея возможности возвратить В. долг. Расписку на **** рублей, которую представил В, З.А.Г. написал, находясь в СИЗО-**** УФСИН России по г. ****, по просьбе В, который обещал ему за это содействие в апелляционном и кассационном обжаловании приговора и сумма, указанная в расписке на **** рублей, была условием помощи, выдвинутым В, в эту сумму входил также оставшийся долг. Деньги не могли быть переданы В. З.А.Г. **** года, т.к. в указанный день он находился в городе ****, где был участником ДТП, о чем суду предъявлен судебный приказ судебного участка N**** по району **** по заявлению гражданки Б, являющейся второй участницей ДТП.

Считает, что между З.А.Г. и В. были гражданско-правовые отношения.

Просит учесть, что неправильное определение предварительным следствием и судом времени совершения преступления З. (**** года) повлекло незаконную отмену условно-досрочного освобождения.

В ходе судебного следствия защитой были предоставлены суду документы из уголовного дела N**** ****, согласно которым в 2014-м году потерпевший В. уже заявлял правоохранительным органам о передаче денег на приобретение автомобилей З.А.Г. **** года, то есть в тот же день и в то же время, что и по настоящему уголовному делу, но на улице ****, а не на ул. ****. Просит учесть, что по заявлению В. органом дознания было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, т.к. согласно биллинга В. и З.А.Г. в месте передачи денег не были и в тот день между собой посредством телефонной связи не общались. Судом был запрошен материал об отказе в возбуждении уголовного дела из ОМВД по району **** N****, который был исследован и приобщен к материалам уголовного дела, в соответствии с которым до настоящего времени данное решение не отменено, а равно как и предоставленный в суд судебный приказ и материалы к нему, согласно которым у З. на **** года имелось алиби, т.к. он был участником ДТП в г. **** и не мог находиться в г. ****, что не получило оценку в приговоре суда.

Считает, что судом нарушены положения п.2 ст.307 УПК РФ и п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N N55 "О судебном приговоре", согласно которым суду в приговоре надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам как уличающим, так и оправдывающим подсудимого.

Кроме того, судом нарушены п. 4 ст.304 УПК РФ и п.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N55 "О судебном приговоре", согласно которым в отношении лиц, имеющих судимость, в вводной части приговора должны отражаться сведения о дате осуждения, мере наказания с учетом последующих изменений. Так, во вводной части приговора в отношении З.А.Г. не указано о том, что **** от **** года был изменен Постановлением Президиума Московского городского суда N**** от **** года и наказание по совокупности приговоров снижено до **** лишения свободы. Сведения об изменении приговора на предварительном следствии судом не запрашивались, к материалам дела не приобщены, несмотря на то, что З.А.Г. об этом сообщал в суде первой инстанции.

Суд в ходе обсуждения ходатайства представителя потерпевшего о приобщении гражданского иска к материалам уголовного дела нарушил требования ч.2 ст. 271 УК РФ, согласно которым суд обязан выслушать мнение участников судебного разбирательства по заявленному ходатайству и не предоставил возможность З.А.Г. высказаться по поводу приобщения к материалам дела гражданского иска, чем нарушил права З.А.Г... В протоколе судебного заседания неправильно указано о том, что якобы З.А.Г. не возражал против приобщения гражданского иска, однако на аудиозаписи судебного заседания момент приобщения искового заявления и мнения сторон отсутствуют.

В нарушение положений ст. 307 УПК РФ и п.27 Пленума Верховного Суда РФ N55 "О судебном приговоре", суд в описательно-мотивировочной части приговора не мотивировал выводы по вопросам, связанным с назначением уголовного наказания, его вида и размера, в частности судом не указано основание назначения окончательного наказания по совокупности преступлений на основании ч.5 ст.69 УК РФ, применяя принцип полного сложения наказаний, при том, что суд мог учесть тот факт, что З.А.Г. по приговору **** с последующими изменениями был осужден за покушение на преступление небольшой тяжести.

Суд в резолютивной части приговора неправильно указал дату фактического задержания З.А.Г, что влияет на окончательный срок отбытия наказания. В соответствии с рапортом оперуполномоченного Щ. З.А.Г. фактически задержан **** года (****).

Автор жалобы просит учесть, что, в соответствии с положениями п. "б" ч.3-1 ст. 72 УК РФ, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в колонии общего режима. Согласно ст. 10 УК РФ уголовный закон, улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу и обязанность привести судебное решение в соответствии с действующим законодательством возложено на суд, в связи с чем считает, что суд обязан был пересчитать срок отбытия наказания З.А.Г, назначенный по приговору **** от **** года, согласно которому срок наказания назначен (с учетом изменений) в размере **** месяцев с отбыванием наказания в ИК общего режима. Согласно указанного приговора З.А.Г. содержался под стражей до вступления приговора в законную силу в период с **** года по **** года, то есть 342 дня. При пересчете отбытого наказания в соответствии с ФЗ N186 от 03.07.2018 года неотбытый срок у З.А.Г. по условно-досрочному освобождению должен уменьшиться на 171 день, то есть на 5 месяцев 19 дней и неотбытый срок по условно-досрочному освобождению будет составлять 1 год 3 месяца и 6 дней, который закончился **** года. Соответственно, у суда при учете этого обстоятельства не было оснований для отмены условно-досрочного освобождения и назначения наказания по совокупности приговоров.

Кроме того, судом нарушена ч.5 ст.69 УК РФ, а именно: в резолютивной части приговора неправильно зачтено отбытое З.А.Г. наказание по приговору ****. Так, З. фактически отбыл 2(два) года 4 (четыре) месяца и 10 (десять) дней лишения свободы (****), а суд зачел ему 1 год и 5 месяцев, то есть то наказание, которое было определено Постановлением Президиума Московского городского суда N **** от **** года.

Таким образом, суд незаконно не засчитал в срок отбытого З.А.Г. наказания по приговору **** суда **** дней.

Просит приговор суда отменить и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

В апелляционной жалобе и в дополнении к ней осужденный З.А.Г. считает приговор суда незаконным, необоснованным, постановленным с нарушениями требований уголовно - процессуального законодательства, положений Конституции РФ. Приговор суда основан на противоречивых доказательствах, нарушен принцип состязательности сторон, ограничены права подсудимого на представление доказательств, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, неправильно применен уголовный и уголовно-процессуальный закон, приговор суда является чрезмерно суровым. Судом неверно установлены фактические обстоятельства, дана неправильная юридическая оценка сложившимся с потерпевшим В. отношениям, что существенно повлияло на решение вопросов о виновности и наличии состава преступления. Суд неверно указал во вводной части приговора на то, что З.А.Г. является неработающим, что не соответствует действительности. Суду была предоставлена характеристика из ООО "****", согласно которой З.А.Г. работал в организации с **** года директором по финансам до момента задержании. Кроме того, судом во вводной части приговора указана судимость по приговору **** от **** года, в нарушение п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N55 "О судебном приговоре", согласно которому дано руководящее разъяснение о том, что в приговоре должны отражаться судимости на момент совершения преступления.

Так, во вводной части приговора в отношении З.А.Г. указано о назначении наказания по приговору **** от **** года, которым ранее было назначено наказание в порядке ст.70 УК РФ в виде лишения свободы на срок **** месяцев, однако данный приговор был изменен на основании Постановления Президиума Московского городскою суда N **** от **** года и наказание по совокупности приговоров снижено до **** лишения свободы. Указанные сведения были сообщены защитой, однако судом не были запрошены. Автор жалобы отмечает, что он имел реальную возможность поставить обещанные автомобили потерпевшему. Так, в соответствии с данными технического паспорта на автомашину, **** года он по просьбе брата потерпевшего поставил автомобиль ниже рыночной стоимости для его жены, в результате чего потерпевший В. принял решение на приобретение машин ниже рыночной стоимости, что было подтверждено им в судебном заседании, в связи с чем передача денежных средств от потерпевшего не могла состояться ранее **** года, таким образом судом и предварительным следствием неправильно установлено время приобретения автомобилей - время совершения преступления.

Считает, что суд дал неправильную оценку факту передачи

потерпевшему В. по договору купли - продажи автомашины " **** " стоимостью **** рублей, принадлежавшей его супруге, в счет погашения части долга **** года. Отмечает, что из показаний непосредственно потерпевшего В. денежные средства за указанный автомобиль он не передавал, передача указанного автомобиля через потерпевшего В. его брату в счет урегулирования возникших финансовых отношений между З.А.Г. и братом потерпевшего В. объективно не подтверждена.

Кроме того, просит учесть несоответствие показаний потерпевшего фактическим обстоятельствам дела. Так, из показаний потерпевшего В. следует, что просьба брата о переоформлении данного автомобиля была за ** дня до регистрации автомобиля в ГИБДД, то есть **** года. Однако по договору купли - продажи **** года данный автомобиль был продан В, собственником которого он являлся. После именно потерпевший В. в дальнейшем продал эту автомашину, что подтверждается приобщенной к материалам дела копией договора купли-продажи транспортного средства. По указанным обстоятельствам не были допрошены брат потерпевшего В, продавец машины К. (З.), свидетель К, указанные свидетели были указаны в списке вызываемых лиц, как свидетели обвинения, показания, данные ими на предварительном следствии, судом не исследовались.

Просит учесть, что суд приобщил к материалам дела по ходатайству зашиты судебный приказ судебного участка N **** по району ****, подтверждающие его алиби на **** года, поскольку в указанное время он находился в городе **** и был участником ДТП.

Отмечает противоречивость в показаниях потерпевшего В. и свидетеля Г. который является водителем брата потерпевшего на протяжении многих лет, в части обстоятельств передачи денежных средств, места передачи и непосредственно суммы, которая была передана непосредственно потерпевшим. Автор жалобы просит учесть, что **** или **** года, а не **** года, как указано в обвинении, он получил от В. деньги в сумме **** рублей на улице в **** на приобретение автомобилей для В. по ценам ниже рыночных. В конце **** года деньги В. совместно с его личными денежными средствами были похищены из автомашины. Понимая, что он не сможет выполнить перед В. обязательства, в счет погашения части долга передал потерпевшему в **** года машину своей супруги стоимостью **** рублей, намереваясь в дальнейшем возвратить остальные деньги. Однако в **** года был задержан по заявлению В. по другому эпизоду и до **** года отбывал наказание, не имея возможности возвратить В. долг. Расписку на **** рублей, которую представил В, он (З.А.Г.) написал, находясь в СИЗО-** УФСИН России по г. ****, по просьбе В, который обещал за это содействие в апелляционном и кассационном обжаловании приговора, и сумма, указанная в расписке на **** рублей, была условием помощи, выдвинутым В.

Считает, что суд незаконно отказал в ходатайстве защиты о назначении и проведении судебно-криминалистической экспертизы по установлению времени изготовления расписки, что подтвердило бы правдивость его показаний.

Отмечает, что на момент инкриминируемого преступления, он работал в двух организациях: ООО "**** " директором по финансам, а также занимал должность руководителя отдела логистики в компании 000 "**** ". Согласно справкам, предоставленным из налоговой инспекции по форме 2- НДФЛ в **** в материалы уголовного дела, по которому он был осужден, его заработная плата составляла в **** год сумму в размере - **** рублей, а за **** год - **** рублей.

Суд, в нарушение ст.307 УПК РФ в описательно-мотивировочной

части приговора не указал то, что он положительно характеризовался по месту последнего отбывания наказания, что также могло быть признано судом смягчающим обстоятельством и могло повлиять на вынесение более мягкого приговора по сроку и размеру наказания, а также в части смягчения режима содержания отбывания наказания, принимая во внимание, что из 2-х судимостей по тяжкому составу преступления, 1-я судимость назначалась ранее условно, обе судимости не связаны с преступлениями против личности и назначение наказания с отбыванием в колонии особого режима является чрезмерно суровым. Просит применить смягчающие положения Уголовного закона, назначив для отбытия наказания в исправительной колонии строгого режима.

Просит учесть, что в ходе судебного следствия защитой были предоставлены суду документы из уголовного дела N **** ****, согласно которым в **** -м году потерпевший В. уже заявлял в правоохранительные органы о передаче денег на приобретение автомобилей - **** года, но по иному адресу на улице ****, а не на ул. ****. По данному заявлению органом дознания было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Указанный материал об отказе в возбуждении уголовного дела из ОМВД по району **** N****, который был исследован и приобщен к материалам уголовного дела, оценку в судебном решении не получил, несмотря на то, что до настоящего времени принятое решение не отменено.

При назначении наказания суд первой инстанции, принимая во внимание судимость по приговору **** за преступление, совершенное после **** года, назначил окончательное наказание но совокупности преступлений на основании ч.5 ст.69 УК РФ, применяя принцип полного сложения наказаний, вопреки требованиям закона, не мотивируя необходимость именно полного сложения назначенных наказаний. В резолютивной части приговора неправильно указана дата фактического задержания, что влияет на окончательный срок отбытия наказания.

Просит учесть положения закона, согласно п. "б" ч.3-1 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в колонии общего режима. Согласно ст. 10 УК РФ уголовный закон, улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу и обязанность привести судебное решение в соответствии с действующим законодательством лежит на суде, в связи с чем считает, что суд был обязан пересчитать срок отбытия наказания, назначенный по приговору **** от **** года, согласно которому срок наказания был назначен (с учетом внесенных изменений), в размере **** с отбыванием наказания в ИК общего режима. В соответствии с указанным приговором он содержался под стражей до вступления приговора в законную силу в период с **** года по **** года, и при пересчете срока наказания по приговору ****, в соответствии с ФЗ N186 от 03.07.2018 года, дата окончания срока отбывания наказания должна уменьшиться на 171 день, в связи с чем неотбытый срок по условно-досрочному освобождению будет 1 год 3 месяца и 6 дней, который закончился **** года, соответственно, у суда не было бы оснований для отмены условно-досрочного освобождения и назначения наказания по совокупности приговоров.

Судом нарушено положение ч.5 ст.69 УК РФ, а именно в резолютивной части приговора неправильно зачтено отбытое наказание по приговору ****. Так, фактически отбыл **** лишения свободы (****), тогда как суд зачел 1 год 5 месяцев, то есть то наказание, которое изменено и определено Постановлением Президиума Московского городского суда N**** от **** года.

Такое решение суда противоречит единым установленным требованиям и нормам Уголовного закона при назначении наказания по ч.5 ст.69 УК РФ, где в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда, то есть из окончательного наказания вычитается отбытая часть наказания, ухудшает положение по сравнению с виновными лицами, кому назначалось наказание по правилам с.5 ст.69 УК РФ во время срока отбывания наказания.

Считает, что между ним и потерпевшим имеют место гражданско-правовые отношения.

Просит приговор суда отменить и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

В апелляционной жалобе адвокат Конончук С.Г. в интересах потерпевшего В. не

соглашается с назначением подсудимому наказания за совершенное преступление в виде пяти лет шести месяцев лишения свободы. Считает, что судом не было учтено поведение З.А.Г. после совершения преступления. Так, на протяжении длительного времени З.А.Г. обещал возместить В. причиненный ущерб, однако, предпринимал действия, направленные на безвозмездное отчуждение принадлежащего ему имущества, с целью избежать последующего обращения на него взыскания. До настоящего времени своих о бязательств по возмещению ущерба не исполнял. В остальной части приговор суда потерпевший не оспаривает.

Просит приговор изменить в части назначения З.А.Г. наказания, назначив в виде лишения свободы сроком семь лет шесть месяцев, изменив итоговое наказание по совокупности приговоров путем частичного сложения назначенных наказаний сроком на 9 лет 5 месяцев.

В возражениях на апелляционную жалобу представителя потерпевшего - адвокат осужденного Барышников И.А. отмечает, что

утверждение адвоката потерпевшего о правильности установления обстоятельств содеянного является несостоятельным; выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела;

требование адвоката потерпевшего об изменении приговора на более суровое противоречит позиции, изложенной им же в ходе прений сторон; не основано на законе. Как следует из материалов дела (протокол судебного заседания от **** года), государственный обвинитель в ходе прений сторон высказал свое мнение относительно назначения наказания и просил суд назначить З.А.Г. наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет.

В. настаивал на строгом наказании, и доверил дальнейшее участие в прениях адвокату Конончуку С.Г. Адвокат потерпевшего в ходе прений сторон полностью поддержал мнение прокурора о наказании и просил назначить З.А.Г. наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет. Более того, требование адвоката потерпевшего о назначении более сурового наказания не основано на действующем законодательстве.

В силу ч. 1 ст. 6 и ч. 3 ст. 60 УК РФ в их взаимосвязи при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства его совершения и личность виновного лица, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного. Мнение потерпевшего о суровом наказании виновных лиц не включено законодателем в перечень отягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, который расширительному толкованию не подлежит. При таких обстоятельствах ссылка суда на назначение сурового наказания с учетом просьбы потерпевшего будет являться неправомерной.

Просит апелляционную жалобу адвоката Конончука С.Г. в интересах потерпевшего В. оставить без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений, а также представленную в суд апелляционной инстанции копию постановления Президиума Московского городского суда по делу N**** от **** года, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 389.15, 389.16 УПК РФ одним из оснований отмены судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. Приговор признается несоответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

В силу ч. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Обжалуемый приговор данным требованиям уголовно-процессуального закона не отвечает.

Так, объективная сторона мошенничества состоит в хищении чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием.

В обоснование выводов о виновности З.А.Г. в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем злоупотребления доверия, в особо крупном размере, суд привел в приговоре показания потерпевшего В, свидетелей Г, Б, Щ, а также изложил письменные доказательства, а именно: рапорт об обнаружении признаков преступления; заявление В. в правоохранительные органы от **** года, протокол осмотра **** года места происшествия, вещественные доказательства, а именно: расписка; претензия от **** года от лица В. в адрес З.А.Г, справки о доходах В. по форме 2-НДФЛ за **** г.г, заключения почерковедческих судебных экспертиз N **** от **** года, N **** от **** года.

Из установленных судом обстоятельств следует, что З.А.Г, разработал преступный план, направленный на хищение путем злоупотребления доверием имущества ранее знакомого В. - денежными средствами в размере **** рублей, пользуясь доверительными отношениями, под предлогом поставки автомобилей по ценам ниже рыночных. З.А.Г, действуя согласно разработанному плану, **** года в период времени с **** минут по **** минут, находясь у подъезда N ****, достоверно зная, что вводит в заблуждение В. и злоупотребляет его доверием, так как не имел фактической возможности и намерений выполнять взятые на себя обязательства по поставке автомобилей, перечень которых указан в приговоре суда, получил от В, который доверял З.А.Г. денежные средства в размере **** рублей, после чего с целью придания видимости законности своим действиям и внушения В. правдивости своих намерений, в обмен на переданные денежные средства в размере **** рублей, З.А.Г. передал В. расписку, согласно которой подтвердил факт получения денежных средств в размере **** рублей и обязался поставить вышеуказанные автомобили, однако, свои обязательства не исполнил, с похищенными денежными средствами скрылся, распорядившись по своему усмотрению, причинив своими действиями В. имущественный ущерб на общую сумму **** рублей, что является особо крупным размером.

Однако, по мнению судебной коллегии, данный вывод суда сделан без учета обстоятельств, надлежащая оценка которых могла повлиять на выводы суда. Так, из показаний потерпевшего В, данных в судебном заседании, следует то, что денежные средства на приобретение автомобилей им были переданы З.А.Г. после того, как З.А.Г. поставил автомашину "****" по цене ниже рыночной супруге его (потерпевшего) брата, после чего потерпевший В. сделал ему заказ на поставку автомобилей (****), при том что в соответствии с данными технического паспорта указанного автомобиля, исследованного в судебном заседании, указанный автомобиль приобретен **** год (****). Следует отметить, что на данное обстоятельство ссылается осужденный в обоснование своей позиции о получении им денежных средств от В. именно **** года.

В соответствии с приговором суда передача денежных средств от В. З.А.Г. произошла **** года в период времени с **** минут по **** минут, у подъезда ****.

Однако данные сведения не были надлежащим образом проверены судом, с учетом доказательств, приобщенных судом по ходатайству защиты и исследованных в судебном заседании, в частности: копий следственных документов по уголовному делу N**** в отношении З.А.Г, осужденного **** **** года, из которого следует, что согласно показаниям потерпевшего В, данными им **** года, он **** года передавал З.А.Г. на приобретение автомобилей **** рублей и по иному адресу - на ул. ****, а не на ****.

Кроме того, показания свидетеля Г. - водителя В, не были оценены судом в совокупности с представленными доказательствами. Следует отметить, что в суде первой инстанции при допросе **** года свидетель подтвердил ранее данные им в ходе предварительного следствия и оглашенные в суде первой инстанции в порядке ч.3 ст. 281 УПК РФ показания от **** года, согласно которым он сообщил о состоявшейся встрече **** года между В. и З.А.Г. ****, передаче З.С.В. пакета с денежными средствами в размере **** рублей и написании З.С.Г. В. расписки о получении денежных средств, наблюдая за указанными событиями через лобовое стекло автомобиля. Указанные показания находятся в противоречии с показаниями свидетеля Г. от **** года, полученные при проведении проверки по обращению В. в отношении неправомерных действий, совершенных З.А.Г. по материалу об отказе в возбуждении уголовного дела N**** (КУСП N**** от **** года), полученный судом в установленном порядке и исследованном в ходе судебного следствия. Так, свидетель Г. сообщил о прибытии на автомобиле совместно с В. **** года

примерно в **** часов, но по иному адресу, а именно: ****, где В. вышел из машины, забрал с собой портфель с "ценным грузом", что он вез в портфеле свидетелю было неизвестно, после В. вышел из машины, попросил его подождать, куда он пошел свидетель не видел. После, примерно через **** минут В. вернулся, сел в автомобиль, портфель был при нем, более по обстоятельствам встречи свидетель ничего пояснить не смог.

Судебная коллегия отмечает, что судом первой инстанции исследован материал об отказе в возбуждении уголовного дела ОМВД по району **** N****, в котором по факту обращения В. с заявлением о передаче З.А.Г. **** года примерно в **** часов в **** денежных средств в сумме **** рублей для приобретения автомобилей, постановлением ВРИО начальника ОУР ОМВД России по району **** Подъяпольским В.Н. от **** года отказано в возбуждении уголовного дела по ч.4 ст. 159 УК РФ по основанию ст. 24 УПК РФ.

Однако вопреки требованиям закона оценка представленным доказательствам судом первой инстанции не дана.

Вместе с тем, судом первой инстанции не дана оценка показаниям потерпевшего В, данным им в суде первой инстанции и в ходе предварительного следствия, по обстоятельствам встречи с З.А.Г. и передаче ему денежных средств.

Так, согласно показаниям, данным в суде (****), потерпевший В. утверждал о том, что он передавал З. **** года **** рублей на приобретение автомобилей в г. ****по улице **** и такой факт был между ними **** раз (****), после в суде первой инстанции сообщал о наличии **** встреч с З.А.Г, а именно: **** года в ****, где он передал З.А.Г. **** рублей при отсутствии оформления передачи указанной денежной суммы соответствующей распиской, а позже состоялась **** встреча - **** года на улице ****, где он передал З.А.Г. **** рублей, а всего он передал З. **** рублей. При том, что в течение предварительного следствия потерпевший В. не сообщал о втором случае передачи денег З.А.Д.

Судом также не получили надлежащую оценку показания подсудимого З.А.Г, данные им в ходе судебного следствия, который показал о том, что **** или **** года, а не **** года он получил от В. деньги в сумме ****рублей в **** на приобретение автомобилей для В. по ценам ниже рыночных, расписку на **** рублей, которую представил В, он (З.А.Г.) написал, находясь в СИЗО-** УФСИН России по г. ****, по просьбе В, указанная в расписке на **** рублей, была условием помощи, выдвинутым В.

Кроме того, не получил судебной оценки и довод подсудимого и его защиты о наличии у З.А.Г. на дату - **** года алиби, поскольку, согласно представленным стороной защиты сведениям в указанный день он был участником ДТП в г. ****, и, как он утверждает, не мог находиться в г. ****. В обоснование указанных сведений стороной защиты и подсудимым было сообщено о том, что в результате произошедшего **** года в **** часов в г. **** области ДТП был причинен материальный ущерб второму участнику ДТП - Б, которой З.А.Г. написал расписку о добровольной ей выплате денежных средств за причиненный материальный ущерб, а поскольку он смог выплатить только часть денежных средств, то Б. подала заявление о вынесении судебного приказа и по данному вопросу **** года мировым судьей судебного участка N**** района **** вынесен судебный приказ о взыскании с З.С.Г. денежной суммы в счет возмещения материального ущерба Б. Следует отметить, что в суд первой инстанции представлены, судом приобщены и исследованы в судебном заседании копии заявления Б. мировому судье судебного участка N**** от **** года, расписка З.А.Г. от **** года, с указанием в тексте расписки о её составлении в г. **** и совершении ДТП **** года в **** часов по адресу: ****, около поворота на г. ****, а также копия судебного приказа мирового судьи судебного участка N**** (производство N ****), оригинал которого был представлен на обозрение в суде первой инстанции.

Помимо этого не получили своей оценки в приговоре и доводы стороны защиты и осужденного о том, что З.А.Г. передал потерпевшему В. автомашину "****" стоимостью **** рублей, принадлежащую жене З.А.Г, в счет погашения части долга, который в дальнейшем потерпевшим В. был реализован по договору купли - продажи. Судебная коллегия обращает внимание на то, что в том числе и по указанным обстоятельствам стороной обвинения в обвинительном заключении указаны в качестве свидетелей брат потерпевшего - В, продавец машины - К. (З.), К, которые не были допрошены при проведении судебного следствия, показания которых не были исследованы судом.

Указанные противоречия, касающиеся полученной З.А.Г. денежной суммы, даты, места и времени передачи денег потерпевшим В, не были устранены судом. Кроме того, судом при рассмотрении уголовного дела не были проверены и оценены иные обстоятельства, непосредственно относящиеся к предмету доказывания при обвинении лица в мошенничестве.

Между тем, судебная коллегия отмечает, что в соответствии с требованиями УПК РФ, при постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, однако суд, исследовав доказательства по уголовному делу, не привел в приговоре мотивы, по которым одни доказательства признаны допустимыми и достоверными, а другие доказательства отвергнуты, что свидетельствует о допущенных судом первой инстанции нарушениях требований УПК РФ, устранить которые в суде апелляционной инстанции не представляется возможным.

Кроме того, заслуживают внимания и доводы стороны защиты и осужденного о неверном указании во вводной части приговора сведений о дате осуждения, мере наказания с учетом последующих изменений.

Так, во вводной части приговора в отношении З.А.Г. не указано о том, что приговор ****, которым ему было назначено наказание в порядке ст.70 УК РФ в виде лишения свободы сроком на **** с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, изменен Постановлением Президиума Московского городского суда N**** от **** года и наказание по совокупности приговоров снижено до **** лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Вместе с тем, указанные сведения могли повлиять на выводы суда о назначении наказания и на правильное применение норм Уголовного закона, регламентирующих назначение наказания по совокупности преступлений и приговоров.

Следует учитывать и положения п. "б" ч.3-1 ст. 72 УК РФ, согласно которым время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в колонии общего режима. В соответствии с положениями ст. 10 УК РФ уголовный закон, улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, в связи с чем суд при назначении наказания должен учитывать приведённые положения закона и сведения о том, что З.А.Г. приговором **** от **** года, с учетом внесённых изменений назначено наказание в виде лишения свободы сроком на **** с отбыванием наказания в ИК общего режима, что является юридически значимым обстоятельством.

Таким образом, судебная коллегия полагает, что вопреки требованиям закона суд первой инстанции не в полной мере исследовал обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения уголовного дела, не проверил и не опроверг доводы в защиту подсудимого, не устранил выявленные противоречия. Ограничившись изложением в приговоре показаний потерпевшего, свидетелей, письменных доказательств, положенных в обоснование выводов о виновности З.А.Г, суд первой инстанции должным образом не проанализировал их и не дал им оценку, уклонившись в том числе от анализа показаний подсудимого З.А.Г. и доводов стороны защиты.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия не может признать приговор суда в отношении З.А.Г. законным и обоснованным и считает, что он подлежит отмене, а уголовное дело - направлению на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

При новом рассмотрении дела суду необходимо принять меры к всестороннему исследованию всех обстоятельств дела, дать надлежащую оценку доказательствам как стороны обвинения, так и стороны защиты, и вынести законное обоснованное и справедливое решение.

Иные доводы, изложенные в апелляционных жалобах осужденного, адвоката, представителя потерпевшего, подлежат проверке судом первой инстанции при новом рассмотрении дела по существу.

Исходя из положений ст. ст. 97, 99 и 108 УПК РФ, тяжести предъявленного обвинения, данных о личности Зотова А.Г. судебная коллегия полагает необходимым меру пресечения оставить без изменения в виде заключения под стражу на 1 месяц, то есть по 4 марта 2020 года.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Таганского районного суда г. Москвы от 28 июня 2019 года в отношении З.А.Г. отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе.

Меру пресечения в виде заключения под стражу З.А.Г. оставить без изменения, установив срок его содержания под стражей по **** года.

Апелляционные жалобы осужденного З.А.Г, адвоката Колоцея Н.Р. - удовлетворить частично, апелляционную жалобу адвоката Конончука С.Г. оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: