Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 17 февраля 2020 г. по делу N 10-0451/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего - судьи Неделиной О.А, судей - Федоровой С.В, Лобочкиной В.И, при помощниках судьи - Седове Д.Д, Рахимовой Г.М, с участием:

прокуроров апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы - Зверевой А.В, Иванниковой А.Е, осужденной - Пастуховой А.Ю, защитника - адвоката Лиляк А.А, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденной Пастуховой А.Ю. и адвоката Лиляк А.А. на приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 29 мая 2019 года, которым

Пастухова АЮ, осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в отношении Пастуховой А.Ю. в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания Пастуховой А.Ю. исчислен с 29 мая 2019 года.

Зачтено в срок отбывания наказания время предварительного содержания под стражей с 07 февраля 2018 года до 29 мая 2019 года.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального Закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания под стражей Пастуховой А.Ю. с 07 февраля 2018 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

По делу разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Федоровой С.В, выслушав мнение участников процесса по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Пастухова А.Ю. признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, то есть в умышленных действиях лица, непосредственно направленных на совершение незаконного сбыта наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от нее обстоятельствам, Преступление ею совершено в г.Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании, согласно приговора, осужденная Пастухова А.Ю. свою вину признала полностью.

В апелляционной жалобе с дополнениями осужденная Пастухова А.Ю. высказывает несогласие с приговором суда, считая его необоснованным и несправедливым вследствие чрезмерной суровости. Указывает на то, что она не оспаривает правильность выводов суда о своей виновности и о квалификации ее действий, вместе с тем, полагает, что приговор подлежит изменению, поскольку при назначении наказания суд не в полной мере изучил ее личность, ее отношение к совершенному деянию, характеризующие данные, финансовое положение, условия жизни близких родственников, а также ее действия, направленные на заглаживание вины и всестороннее расследование уголовного дела. Перечисляет обстоятельства, которые в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ и п.п. "и, д" ч.1 ст. 61 УК РФ являются смягчающими, ссылаясь на то, что они судом не были приняты во внимание, при этом высказывает несогласие с тем, что суд не нашел оснований для применения положений ст.ст. 64 и 73 УК РФ. Приводит довод о том, что она добровольно указала сотрудникам полиции адрес своего фактического проживания и сообщила о наличии по данному адресу наркотических средств, из чего делает вывод о том, что ее действия в соответствии с ч.1 ст. 31 УК РФ должны квалифицироваться, как добровольный отказ от преступления, что судом было проигнорировано. Считает, что суд формально отнесся к оценке данных о ее личности, перечислив в приговоре сведения, которые должны существенно повлиять на размер назначенного ей наказания в сторону его смягчения.

Просит приговор изменить, назначить менее суровое наказание, применить нормы ст. 64 УК РФ.

В дополнительной жалобе осужденная указывает, что имело место существенное нарушение уголовно-процессуального закона, обращая внимание на то, что в материалах дела представлены искаженные данные о количестве изъятых в ходе обыска веществ, а именно: в рапорте оперуполномоченного Батршина Р.Р, в протоколе обыска в квартире по месту ее проживания, в справке об исследовании изъятого N 197 и в заключении экспертизы отражены различные сведения о количестве свертков, что вызывает сомнение в достоверности представленной суду информации и свидетельствует о возможной фальсификации, а также о применении незаконных методов следствия, выходящих за рамки УПК РФ. Высказывает мнение о том, что в процессе первоначального исследования изъятых свертков и пакетов их содержимое не исследовалось и не проверялось на наличие в них наркотических средств, в связи с чем утверждения о содержании во всем изъятом наркотических средств является необоснованным домыслом.

Помимо этого, ссылается на то, что в описательно-мотивировочной части приговора при отражении доказательств, исследованных судом, намеренно изменены данные, указанные в протоколе обыска в квартире, и заменено действительное количество изъятых объектов. Полагает, что доказательства ее вины: протокол обыска по месту проживания от 07.02.2018 года, справка об исследовании N 197, заключение эксперта N 331 являются недопустимыми, как полученные с нарушением требований УПК РФ, в связи с чем они не могут быть положены в основу приговора.

Указывает на то, что судьей была нарушена тайна совещательной комнаты при постановлении приговора, поскольку в тот день она принимала решения по другим делам. Также обращает внимание на то, что, несмотря на признание ее судом виновной только в совершении одного преступления, назначенное наказание немного меньше того, которое прокурор просил ей назначить за совершение 7 преступлений. Полагает неверным, что суд не применил при назначении наказания положения п. "б" ч.3.1 ст. 72 УК РФ и не засчитал время содержания ее под стражей из расчета один день за полтора отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Просит приговор изменить, применить положения ст. 15 УК РФ, изменив категорию преступления на менее тяжкую; применить положения п. "б" ч.3.1 ст. 72 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Лиляк А.А, соглашаясь с квалификацией содеянного Пастуховой А.Ю, как единого преступления, высказывает мнение о том, что приговор не отвечает требованиям справедливости, гуманности, достижения целей уголовного наказания ввиду его чрезмерной суровости. Приводя нормы действующего законодательства, регламентирующие вопросы, связанные с назначением наказания при совершении неоконченного преступления, при наличии смягчающих обстоятельств, считает, что наказание осужденной было назначено близко к максимально возможному, при этом суд не мотивировал необходимость назначения такого сурового наказания. Указывает и на то, что суд не обосновал в достаточной степени вывод о невозможности применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, разрешив данный вопрос формально. Полагает, что исключительным обстоятельством следует считать факт добровольного сообщения Пастуховой А.Ю. своего реального места жительства, а также факта хранения там наркотических средств, учитывая, что у осужденной имелась реальная возможность скрыть эти сведения, о которых сотрудники полиции данными не располагали. Отмечает, что судом не устранены сомнения относительно количества и вида свертков, изъятых в ходе обыска из квартиры по месту проживания Пастуховой А.Ю. Высказывает мнение о том, что из объема обвинения должны быть исключены свертки с наркотическим веществом, добровольно выданные осужденной из "закладок" и из квартиры.

Просит приговор изменить в части категории преступления, применить положения ст.ст. 64, 73 УК РФ, назначить Пастуховой А.Ю. наказание в виде 5 лет лишения свободы с испытательным сроком на 4 года, без применения дополнительных видов наказания, меру пресечения в виде заключения под стражу отменить.

В возражениях на апелляционные жалобы

государственный обвинитель Коробкова А.Д. не соглашается с приведенными в них доводами, находит их несостоятельными и необоснованными, считая приговор законным, обоснованным, а назначенное Пастуховой А.Ю. наказание справедливым, указывая на доказанность вины Пастуховой А.Ю. в совершении преступления, за которое она осуждена. Просит приговор оставить без изменения, жалобы - без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции

осужденная Пастухова А.Ю. и адвокат Лиляк А.А. доводы апелляционных жалоб поддержали, просили приговор изменить, смягчить назначенное наказание, при этом адвокат просил назначить Пастуховой А.Ю. наказание в виде 5 лет лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ с испытательным сроком на 4 года, а осужденная просила применить положения ст. 64 УК РФ.

Прокурор Зверева А.В. и прокурор Иванникова А.Е. доводы апелляционных жалоб не поддержали, при этом Иванникова А.Е. просила приговор отменить, как незаконный и необоснованный, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Проверив материалы дела, выслушав мнения участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, судебная коллегия считает, что приговор подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство по следующим основаниям.

В силу ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п.п.1, 2 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.16 УПК РФ, основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке являются существенное нарушение норм уголовно-процессуального права, а также несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, в том числе, когда выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, суд не учел обстоятельства, которые могли бы существенно повлиять на его выводы, и когда изложенные в приговоре выводы суда содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности лица, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

Относительно несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, а также того обстоятельства, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, судебная коллегия обращает внимание на следующее.

Суд в должной мере не проверил доводы стороны защиты о том, что имеют место существенные противоречия в указании количества свертков с наркотическими средствами, изъятыми в ходе проведения обыска в жилище, в исследованных судом документах, положенных в основу обвинительного приговора в качестве доказательств виновности Пастуховой А.Ю. - протоколе обыска в квартире по месту проживания Пастуховой А.Ю, в котором отражено, что изъято

192 свертка (146 и 46) - т.1 л.д. 160-163; в рапорте оперуполномоченного Батршина Р.Р. о том, что в ходе обыска в квартире были обнаружены и изъяты полимерные свертки с застежками в количестве 146

штук и свертки, обмотанные изолентой различных цветов в количестве 46 штук (т.е. всего

192 свертка) - т.1 л.д. 159; в заключении эксперта N 331 от 23 апреля 2018 года, согласно которого ему были представлены на экспертизу вещества общей массой 163.04 г.

из 171 пакета, изъятые ходе обыска по адресу: г. Москва, ул. Фадеева, д. 6, стр. 2, кв. 133, которые содержат в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, а также вещества общей массой 28.28 г. из

29-ти пакетов, изъятые ходе обыска по адресу: г. Москва, ул. уд. Фадеева, д. 6, стр. 2, кв. 133, которые содержат в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон), что составляет

200 пакетов - т.2 л.д. 22-25.

Данное существенное противоречие в различном указании изъятого при обыске в квартире по месту проживания осужденной в исследованных документах, в обвинительном заключении и в приговоре, относящееся к обстоятельствам, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда, не только не было устранено: по данным обстоятельствам в суде не был допрошен свидетель - сотрудник полиции Судиловский А.В, составлявший протокол обыска и проводивший изъятие свертков (пакетов), свидетели - Коньков Д.В. и Алепина Т.А, указанные в качестве понятых, присутствовавших при проведении обыска в жилище (в приговоре приведены их оглашенные показания, данные в период предварительного расследования, без указания количество изъятого), но и не предпринимались меры к выяснению значимых по делу обстоятельств, учитывая, что данный факт был предметом оспаривания стороной защиты в судебном заседании.

При этом суд, в опровержении позиции защиты, указал в приговоре, что не усматривает противоречий в количестве свертков, изъятых в ходе обыска в квартире Пастуховой А.Ю, поступивших в дальнейшем на исследование и экспертизу, ссылаясь на то, что из протокола обыска (т.1 л.д. 160-163) следует, что в квартире Пастуховой А.Ю. было изъято

200 различных свертков (вместе с восемью мотками изоленты), после чего аналогичное количество свертков поступило на исследование (т.1 л.д. 164) и экспертизу (т.2 л.д. 23-25). Вместе с тем, данный вывод суда не соответствует действительности и тексту исследованного судом документа, положенного в основу приговора в качестве одного из доказательств вины, поскольку из протокола обыска в квартире однозначно следует, что было изъято не

200 свертков, а только

192 (146 и 46, а также 8 мотков изоленты), что было удостоверено подписями участников обыска, в то время, как на экспертизу их поступило уже

200 штук.

Кроме того, органами предварительного следствия Пастухова А.Ю. обвинялась в совершении преступлений, предусмотренных п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1УК РФ.

Согласно предъявленному обвинению, Пастухова А.Ю. совершила:

- незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере (5 преступлений, предусмотренных п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ), сделав 5 раз по одной "закладке", в которые положила по 1 свертку с веществом, массами - 0, 92 г, 0, 99 г, 0, 87 г, 0, 95 г, 0, 94 г, которые, согласно заключениям экспертиз, содержат в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, и которые были обнаружены и изъяты из незаконного оборота сотрудниками наркоконтроля, - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере (преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ), когда в ходе личного досмотра у нее были обнаружены и изъяты свертки с наркотическими средствами: 6 свертков с веществом, массами - 1, 00 г, 1, 05 г, 0, 96 г, 0, 95 г, 0, 96 г, 0, 96 г, которые по заключению эксперта содержат в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрон, а также 1 сверток, массой 0, 95 г, которое по заключению эксперта содержит в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4- метилметкатинон);

- покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере (преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ), когда в ходе проведения обыска по месту жительства Пастуховой А.Ю. у нее было обнаружено 171 сверток с веществом, массами - 0, 93 г; 0, 92 г; 0, 92 г; 0, 92 г; 0, 92 г; 0, 92 г; 0, 92 г; 0, 92 г; 0, 92 г; 0, 92 г; 0, 92 г; 0, 92 г; 0, 92 г; 0, 93 г; 0, 93 г; 0, 93 г; 0, 93 г; 0, 93 г; 0, 93 г; 0, 93 г; 0, 93 г; 0, 93 г; 0, 93 г; 0, 94 г; 0, 94 г; 0, 94 г; 0, 94 г; 0, 94 г; 0, 94 г; 0, 94 г; 0, 94 г; 0, 94 г; 0, 94 г; 0, 95 г; 0, 96 г; 0, 97 г; 0, 97 г; 0, 97 г; 0, 97 г; 0, 99 г; 0, 99 г; 0, 99 г; 0, 99 г; 0, 99 г; 0, 99 г; 1, 00 г; 1, 00 г; 1, 00 г; 1, 00 г; 1.0 г; 1, 00 г; 1, 00 г; 1, 00 г; 1, 00 г; 1, 00 г; 1, 00 г; 1, 00 г; 1, 00 г; 1, 00 г; 1, 00 г; 1, 00 г; 1, 00 г; 0, 94 г;.0, 96 г; 0, 96 г; 0, 96 г; 0, 96 г; 0, 96 г; 0, 98 г; 1, 00 г; 1, 00 г; 1, 00 г; 1, 00 г; 1, 00 г; 1, 01 г; 1, 02 г; 1, 02 г; 1, 02 г; 1, 02 г; 1, 02 г; 1, 02 г; 1, 00 г; 0, 99 г; 0, 99 г; 0, 92 г; 0, 92 г; 0, 92 г; 0, 92 г; 0, 92 г; 0, 93 г; 0, 93 г; 0, 93 г; 0, 93 г; 0, 93 г; 0, 93 г; 1, 00 г; 1, 01 г; 1, 01 г; 1, 01 г; 1, 01 г; 1, 01 г; 1.0 г; 0, 99 г; 0, 99 г; 0, 92 г; 0, 92 г; 0, 92 г; 0, 92 г; 0, 94 г; 0, 94 г; 0, 94 г; 0, 94 г; 0, 94 г; 0, 94 г; 0, 94 г; 0, 95 г; 0, 95 г; 0, 96 г; 1, 00 г; 1, 00 г; 1, 00 г; 1, 00 г; 1, 00 г; 1, 00 г; 1, 00 г; 1, 00 г; 1, 00 г; 0, 80 г; 0, 80 г; 0, 84 г; 0, 85 г; 0, 88 г; 0, 90 г; 0, 90 г; 0, 94 г; 0, 95 г; 0, 94 г; 0, 94 г; 0, 85 г; 0, 83 г; 0, 83 г; 0, 86 г; 0, 91 г; 0, 91 г; 0, 91 г; 0, 92 г; 0, 92 г; 0, 87 г; 0, 88 г; 0, 93 г; 0, 94 г; 0, 96 г; 0, 97 г; 1.1 г; 0, 87 г; 0, 97 г; 0, 94 г; 0, 92 г; 0, 91 г; 0, 93 г; 1, 00 г; 0, 96 г; 0, 99 г; 1, 02 г; 1, 04 г; 0, 97 г; 0, 95 г; 1, 00 г; 0, 95 г; 0, 95 г; 0, 93 г) из 171-го пакета, которые по заключению эксперта содержат в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, а также 29 свертков с

веществом, массами - 1, 00 г; 0, 99 г; 0, 99 г; 0, 99 г; 0, 99 г; 0, 99 г; 0, 99 г; 0, 94 г; 0, 98 г; 0, 98 г; 0, 98 г; 0, 98 г; 0, 98 г; 0, 98 г; 0, 98 г; 0, 98 г; 0, 98 г; 1, 00 г; 1, 00 г; 1, 00 г; 1, 00 г; 0, 91 г; 0, 91 г; 0, 92 г; 0, 94 г; 0, 95 г; 0, 97 г; 1, 00 г; 1, 00 г) из 29-ти пакетов, которые по заключению эксперта содержат в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон).

Суд, признав совокупность доказательств достаточной для однозначного вывода о виновности Пастуховой А.Ю, постановилобвинительный приговор, признав ее виновной в совершении единого преступления, которое квалифицировал по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, то есть в умышленных действиях лица, непосредственно направленных на совершение незаконного сбыта наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от нее обстоятельствам.

При этом, суд указал в приговоре, что Пастухова А.Ю. совместно с неустановленным соучастником, имея преступный умысел, направленный на извлечение прибыли путем незаконного сбыта наркотических средств, совершила покушение на незаконный сбыт наркотических средств - вещество, массой не менее 173, 7 г, которое содержит в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, и вещество, массой не менее 29, 3 г, которое содержит в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон), вместе с тем, данный вес наркотических средств не соответствует материалам дела.

Согласно требованиям действующего законодательства, при постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам, при этом, суду надлежит исходить из того, что обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены, однако, данные требования судом первой инстанции соблюдены не были, фактические обстоятельства дела судом в должной мере не были установлены и правильно отражены в приговоре, в то время, как установление точного количества обнаруженного и изъятого в ходе обыска в жилище осужденной свертков с наркотическими средствами, их веса относится к предмету доказывания.

На основании ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального или уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Вышеприведенные нарушения закона, допущенные судом первой инстанции, являются неустранимыми.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия не может признать постановленный приговор законным и обоснованным, приходит к убеждению о необходимости отмены приговора и о направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе, в ходе которого суду необходимо с соблюдением всех требований уголовного и уголовно-процессуального законодательства, всесторонне, полно, объективно, с учетом принципа осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон, провести судебное разбирательство и принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

Иные доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, могут быть проверены в ходе судебного разбирательства.

С учетом необходимости обеспечения производства по делу, а также характера и степени общественной опасности инкриминируемых преступлений, данных о личности Пастуховой А.Ю, судебная коллегия считает необходимым установить срок ее содержания под стражей до 17 апреля 2020 года, не находя в настоящий момент оснований для применения иной, более мягкой, меры пресечения, чем заключение под стражу, которая была ей избрана ранее.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 29 мая 2019 года в отношении Пастуховой АЮ отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе, со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения в отношении Пастуховой А.Ю. оставить без изменения - в виде заключения под стражу, установить срок содержания Пастуховой А.Ю. под стражей до 17 апреля 2020 года.

Апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи