Апелляционное определение СК по уголовным делам Южного окружного военного суда от 12 марта 2020 г. по делу N 22-87/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Южного окружного военного суда в составе: председательствующего Генералова А.В., судей Магомадова А.А. и Костина И.В., при помощнике судьи Носачевой Т.А., с участием военного прокурора отдела военной прокуратуры Южного военного округа "данные изъяты" Чуркина Р.А., осужденного Парфиненко С.А. и защитника Пинчука В.Ю. рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе указанного защитника на приговор Ростовского-на-Дону гарнизонного военного суда от 23 декабря 2019 г., в соответствии с которым военнослужащий войсковой части N "данные изъяты"

Парфиненко Станислав Андреевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" несудимый, проходящий военную службу по контракту с ДД.ММ.ГГГГ

осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228 1 УК РФ к лишению свободы на срок 11 лет в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Магомадова А.А, выступление защитника Пинчука В.Ю. и осужденного Парфиненко С.А. в поддержку доводов апелляционной жалобы, а также прокурора Чуркина Р.А, предложившего переквалифицировать содеянное осужденным, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Парфиненко признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, совершенном с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при следующих установленных судом обстоятельствах.

В ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" Парфиненко, в целях реализации наркотических средств через сеть "Интернет", приискал соучастников, а именно: неустановленное органом предварительного следствия лицо (далее - оператор) и лицо, участвовавшее в проведении оперативно-розыскного мероприятия (далее - иное лицо), с которыми вступил в сговор на совершение указанного деяния, а также распределил обязанности. При этом в подтверждение указанных выше намерений (в качестве вступительного взноса), иное лицо перевело Парфиненко "данные изъяты" а последний оператору "данные изъяты"

ДД.ММ.ГГГГ через сеть "Интернет" оператор сообщил Парфиненко о месте закладки наркотического средства мефедрон массой "данные изъяты" поручив расфасовать его на 6 равных частей, заложить в тайники, а координаты мест закладок сообщить ему для последующей реализации приобретателям. ДД.ММ.ГГГГ Парфиненко через сеть "Интернет" данное задание для исполнения перенаправил иному лицу.

ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия, указанное наркотическое средство массой "данные изъяты" изъято правоохранительными органами из тайника, координаты которого сообщил оператор.

В апелляционной жалобе защитник Пинчук, не оспаривая вины осужденного в содеянном, считает приговор в отношении Парфиненко несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного ему наказания, просит его изменить и назначить осужденному более мягкое наказание, применив положения ст. 64 УК РФ.

В обоснование этого защитник, приводя собственный анализ уголовного дела, уголовно-процессуального и уголовного законов, указывает, что гарнизонный военный суд, формально перечислив, фактически не учел смягчающие наказание Парфиненко обстоятельства, а именно: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины и раскаяние в содеянном, положительные характеристики, а также его молодой возраст и болезненное состояние его близкого родственника.

Кроме того, по мнению автора жалобы, суд необоснованно не мотивировал в приговоре невозможность применения положений ст. 64 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу военный прокурор 54 военной прокуратуры гарнизона "данные изъяты" Шевцов А.А, считая приговор законным, обоснованным и справедливым, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев уголовное дело, доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как видно из протокола судебного заседания, в ходе судебного разбирательства, в соответствии со ст. 15, 244, 274 УПК РФ, обеспечено равенство прав сторон, которым суд первой инстанции, сохраняя объективность и беспристрастие, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Все представленные сторонами доказательства исследованы судом, все заявленные участниками судебного разбирательства ходатайства разрешены в установленном законом порядке.

Судебной коллегией не установлено каких-либо данных, свидетельствующих об исследовании судом первой инстанции недопустимых доказательств, ошибочном исключении из разбирательства по делу допустимых доказательств или об отказе сторонам в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для правильного разрешения дела.

Вывод суда первой инстанции о доказанности фактических обстоятельств содеянного осужденным подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств: показаниями осужденного Парфиненко, свидетелей ФИО10 ФИО11 протоколом проверки показаний на месте, заключением экспертов, а также иными документами.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, и неправильным применением уголовного закона.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 13.1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", незаконный сбыт наркотических средств следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств.

Как установлено судом первой инстанции, осужденный приискал соучастников для сбыта наркотических средств, вступил с ними в сговор и распределил обязанности, однако необходимые действия для сбыта наркотических средств, связанных с их расфасовкой, закладкой в тайники и передачей их координат оператору для последующей реализации потребителю, согласно отведенной ему роли, не совершил в связи с их изъятием.

Согласно ч. 1 ст. 30 УК РФ действия, связанные с приисканием, изготовлением или приспособлением лицом средств или орудий совершения преступления, приисканием соучастников преступления, сговором на совершение преступления либо иным умышленным созданием условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, признаются приготовлением к преступлению.

Таким образом, указанные действия Парфиненко должны квалифицироваться как приготовление к сбыту наркотических средств, совершенному с пользованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, поскольку при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

В качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденного Парфиненко, суд первой инстанции, в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ признал активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Обстоятельств, отягчающих наказание осужденного, судом первой инстанции по делу не установлено.

В силу ч. 1 ст. 62 УК РФ, при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строго вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Согласно ч. 2 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

В связи с изложенным, наказание Парфиненко следует назначить с учетом требований ч. 1 ст. 62 и ч. 2 ст. 66 УК РФ.

Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, суд учел в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Парфименко, признание им вины и раскаяние в содеянном, положительные характеристики, молодой возраст и болезненное состояние его близкого родственника (дедушки).

Что касается довода апелляционной жалобы о необходимости назначения Парфиненко наказания с применением ст. 64 УК РФ, то он является необоснованным, поскольку совокупность вышеперечисленных данных о личности осужденного, учитывая фактические обстоятельства совершенного им преступления, а также степень его общественной опасности, не свидетельствует о возможности применения судом положений указанной статьи УК РФ и назначения более мягкого наказания. По этим же основаниям суд первой инстанции обоснованно не применил к осужденному положения ч. 6 ст. 15 УК РФ и не изменил категорию совершенного Парфиненко преступления на менее тяжкую.

Учитывая положения ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу.

Между тем, в приговоре неверно указано начало срока отбывания наказания в виде лишения свободы - со дня постановления приговора.

Таким образом, приговор подлежит изменению в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, и неправильным применением уголовного закона.

На основании изложенного, руководствуясь п. 3 ст. 389.15, п. 2 ч. 1 ст.389.18, ст. 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ростовского-на-Дону гарнизонного военного суда от 23 декабря 2019 г. в отношении Парфиненко Станислава Андреевича изменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, и неправильным применением уголовного закона.

Переквалифицировать действия Парфиненко С.А. с п. "г" ч. 4 ст. 228 1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228 1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 5 (пять) лет в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания в виде лишения свободы исчислять осужденному Парфиненко С.А. со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в соответствии с ч. 3 2 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы времени его задержания и содержания под стражей с11 сентября 2019 г. до вступления приговора в законную силу - из расчета один день за один день отбывания наказания.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу защитника Пинчука В.Ю. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи