Апелляционное определение СК по гражданским делам Приморского краевого суда от 21 января 2020 г. по делу N 33-253/2020

Судебная коллегия по гражданским делам Приморского краевого суда в составе: председательствующего судьи Шульга С.В.

судей Чикаловой Е.Н, Ильиных Е.А.

при секретаре Долиной В.Н.

с участием прокурора Румянцева И.И.

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по иску Воронина Владислава Александровича к индивидуальному предпринимателю Кононенко Денису Александровичу об отмене приказов N 1, 2, 3 как незаконных, признать незаконным увольнение, о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула в размере 402800 рублей, компенсации за невыплату заработной платы в размере 16696 рублей и компенсации морального вреда в размере 50000 рублей

по апелляционной жалобе Воронина Владислава Александровича, апелляционному представлению прокуратуры Советского района г. Владивостока

на решение Советского районного суда г. Владивостока от 11 сентября 2019 года, которым исковые требования Воронина Владислава Александровича оставлены без удовлетворения

Заслушав доклад судьи Чикаловой Е.Н.

Выслушав пояснения представителя Воронина В.А. Лебедева А.Г, ответчика ИП Кононенко Д.А, его представителя Житкова Д.А, судебная коллегия

установила:

Воронин В.А. обратился в суд с вышеназванным иском к ответчику, указав в обоснование заявленных требований, что с 20 апреля 2017 года он работал у ИП Кононенко Д.А. в должности... с установленной заработной платой 1900 рублей в день. 28 октября 2017 года он был отстранен от работы. Поскольку, работодателем трудовой договор с ним заключен не был, он обратился в суд за защитой трудовых прав, решением Советского районного суда г.Владивостока от 19.01.2018 был установлен факт трудовых отношений между сторонами с 20.04.2017 г, взыскана заработная плата за октябрь 2017 года в размере 30 400 рублей, компенсация за задержку выплаты заработной платы в размере 1178, 70 руб, компенсация морального вреда в размере 3 000 рублей. Поскольку, с ноября 2018 года заработную плату работодатель не выплачивал, им было подано ответчику заявление о приостановлении работы, на основании 142 ТК РФ. Приказом N 1 от 01 января 2019 года, работодатель уволил истца за прогулы, о чем уведомил письмом, полученном 28 января 2019 года в почтовом отделении, трудовая книжка работодателем вручена не была.

Истец просил суд признать его увольнение с ИП Кононенко Д.А. незаконным, восстановить его на работе в прежней должности, выдать ему новую трудовую книжку без компрометирующей истца записи, взыскать с ответчика заработную плату за время вынужденного прогула в размере 266000 рублей, компенсацию за задержку выплаты заработной платы в размере 22274, 46 рублей и компенсацию морального вреда в сумме 25000 рублей, указав в резолютивной части решения, что на основании ч.2 ст.211 ТК РФ, решение в части взыскания заработной платы за три месяца в размере 142500 рублей, обратить к немедленному исполнению, обязав ИП Кононенко Д.А. произвести за истца все налоговые и страховые взносы и взыскать с ИП Кононенко все судебные издержки.

В ходе рассмотрения дела истец в порядке ст.39 ГПК РФ уточнил исковые требования. Согласно уточненной редакции исковых требований по состоянию на 05.07.2019 истец просил суд отменить приказы ответчика за N1, N2 и N3 как незаконные, признать увольнение с работы ИП Кононенко Д.А. незаконным, восстановить его на работе в ИП Кононенко, взыскав с ответчика невыплаченную заработную плату за время вынужденного прогула в размере 309 700 рублей, компенсацию за задержку выплаты заработной платы в сумме 14911, 72 рубля и компенсацию морального вреда в размере 50000 рублей, указать о немедленном исполнении решения суда в части взыскания заработной платы за 3 месяца.

В судебном заседании суда первой инстанции истец Воронин В.А. при участии его представителя Лебедева А.Г. настаивали на удовлетворении уточненных исковых требованиях, при этом увеличили размер подлежащих выплат за время вынужденного прогула, просили взыскать с ответчика 402800 рублей, компенсацию за задержку выплат в сумме 16 696 рублей, всего на сумму 419496 рублей, указав в резолютивной части решения, что на основании ч.2 ст.211 ТК РФ, решение в части взыскания заработной платы за три месяца (декабрь 39900, январь 43700, февраль 38000) в размере 121600 рублей, обратить к немедленному исполнению. В части заявленных ранее требований о выдаче трудовой книжки, истец их в судебном заседании не поддержал, указав, что трудовая книжка направлялась ему по почте, но он ее не получил и она была возвращена в адрес отправителя, на момент рассмотрения дела в суде, он в ней не нуждается, в связи с чем, не обращается к работодателю за её получением.

В судебном заседании суда первой инстанции ответчик ИП Кононенко Д.А, при участии его представителя Житкова Д.А. просили в удовлетворении иска отказать, пояснили, что решение суда в части заработной платы в размере 142500 рублей, вступившее в законную силу 26.02.2019, было исполнено сразу после получения соответствующего постановления СПИ УФССП по Советскому району. В соответствии с условиями трудового договора, работник обязался выполнять обязанности.., в соответствии с утвержденным работодателем графиком работы, которым также устанавливает конкретное место работы (адрес), время и период работы. В соответствии с указанными условиями, 29.11.2018 истец Воронин В.А, был включен в график работы на следующие даты: 03, 20 и 31 декабря 2018 года с 08.00 до 20.00 часов в один из филиалов работодателя (авто-кафе "... ") по "адрес", в "адрес", о чем ответчик уведомлял истца по телефону, и письмом, которое поступило на почту 30.11.2018г. Уведомление получено было истцом лишь 06.12.2018г. Телеграмма от 29.11.2018 года, согласно почтовому уведомлению, не была получена истом, в связи с отсутствием адресата по месту жительства. Воронин В.А. не явился на работу 03.12.2018 года, о чем был составлен акт о невыходе на работу от 03.12.2018 г, который направлен истцу одновременно с извещением о необходимости предоставить письменные пояснения о причинах отсутствия на рабочем месте. Уведомление выйти на работу 20.12.2018 года, истцу было направлено 12.12.2018, поступило на почту 17.12.2018, однако получено истцом лишь 24.12.2018 В связи с неявкой истца на работу 20.12.2018, ответчиком был составлен акт, который направлен истцу и затребованы письменные объяснения. Поскольку, истец вновь не прибыл на работу 31.12.2019 года, акт о невыходе на работу 31.12.2018 года и затребование объяснений были направлен Воронину В.А. 04.01.2019 года, указанная корреспонденция была получена истцом лишь 28.01.2019 года.

Полагали, что у Воронина В.А. не имелось оснований для приостановления трудовой деятельности и невыхода на работу в установленные по графику смены, поскольку задолженности по зарплате перед истцом у работодателя не имелось. Приказ об увольнении истца с работы за прогулы является законным, процедура увольнения истца по данному основанию, не нарушена.

Судом постановлено вышеуказанное решение, с которым не согласились Воронин В.А, прокурор Советского района г. Владивостока, поданы апелляционная жалоба и апелляционное представление, в которых ставится вопрос об отмене судебного акта в связи с допущенными судом нарушениями норм материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело в пределах доводов, изложенных в апелляционных жалобе, представлении и возражениях относительно жалобы, представления.

Учитывая приведенные положения части 1 статьи 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав заключение прокурора, полагавшего, что решение суда подлежит отмене, исковые требования удовлетворению в части восстановления на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, объяснения представителя истца Лебедева А.Г, поддержавшего доводы апелляционной жалобы, возражения ответчика ИП Кононенко Д.А. и его представителя Житкова Д.А, просивших решение суда первой инстанции оставить без изменения, судебная коллегия приходит к выводу о наличии оснований, предусмотренных ст. 330 ГПК РФ для отмены постановленного решения по следующим основаниям.

Согласно ст. 21 ТК РФ работник обязан добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка организации и трудовую дисциплину. Указанной обязанности корреспондирует право работодателя требовать от работников исполнения ими трудовых обязанностей (п. 4 ч. 1 ст. 22 ТК РФ).

В соответствии с частью 3 статьи 192 Трудового кодекса Российской Федерации за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить дисциплинарное взыскание в виде увольнения по соответствующим основаниям.

Согласно подпункту "а" пункта 6 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей - прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

Не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске.

В соответствии со ст. 193 ТК РФ до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт.

Не предоставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания.

Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт.

В пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

По делу установлено, что Воронин В.А. работал у ИП Кононенко Д.А.... с 20 апреля 2017 года. Трудовой договор в письменном виде оформлен не был. 28 октября 2017 года истец был отстранен от работы.

Решением Советского районного суда г. Владивостока от 19 января 2018 года установлен факт трудовых отношений между Ворониным В.А. и Индивидуальным предпринимателем Кононенко Д.А. в период с 20 апреля 2017 по 28 октября 2017 года в должности.., с Кононенко Д.А. в пользу Воронина В.В. взыскана заработная плата за октябрь 2017 года в размере 30 400, 00 рублей, компенсация за задержку выплаты заработной платы в размере 1 178, 70 рублей, компенсация морального вреда в размере

3 000, 00 рублей, на Кононенко Д.А. возложена обязанность внести в трудовую книжку Воронина В.В. запись о приеме 20 апреля 2017 года на должность... и увольнении с должности... 28 октября 2017 года, оформить трудовой договор с Ворониным В.В. надлежащим образом. В остальной части иск оставлен без удовлетворения

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Приморского краевого суда от 15 мая 2018 года, решение Советского районного суда г. Владивостока от 19 января 2018 года отменено в части удовлетворенных требований о внесении в трудовую книжку записи об увольнении Воронина В.А. с должности... 28 октября 2017 года, в остальной части решение оставлено без изменения.

Определением Советского районного суда г. Владивостока от 19 января 2018 года прекращено производство по гражданскому делу по иску Воронина В.А. к индивидуальному предпринимателю Кононенко Д.А. в части восстановления на работе и взыскании среднего заработка за ноябрь и декабрь 2017, январь 2018 года, в связи с отказом Воронина В.А. от указанных требований.

Решением Советского районного суда от 20 ноября 2018 года были частично удовлетворены исковые требования Воронина В.А. к ИП Кононенко Д.А. о взыскании заработной платы за время незаконного отстранения от работы, компенсации за невыплату заработной платы и морального вреда и взыскана заработная плата за период с ноября 2017 года по ноябрь 2018 года в размере 348520, 71 рублей, компенсация за задержку выплаты заработной платы в размере 512430 рублей и компенсация морального вреда в размере 3000 рублей. В части заработной платы за три месяца в сумме 133000 рубля решение суда приведено к немедленному исполнению.

Определением судебной коллегии по гражданским делам Приморского краевого суда от 18 июня 2019 года решение суда от 20 ноября 2018 года изменено в части размера зарплаты, взыскана с ИП Кононенко Д.А. в пользу Воронина В.А. заработная плата за период с февраля 2018 года по ноябрь 2018 года в размере 1875136 рублей, компенсация за задержку выплат 15394, 69 рублей, компенсация морального вреда 3000 рублей.

Определением судебной коллегии по гражданским делам Приморского краевого суда от 12 декабря 2019 года удовлетворено заявление Воронина В.А. об исправлении арифметической ошибки в апелляционном определении от 18 июня 2019 года. Исправлена арифметическая ошибка путем указания, что взысканию подлежит заработная плата за период с февраля 2018 года по ноябрь 2018 года в размере 304000 рублей с удержанием при выплате налога на доходы физических лиц, денежная компенсация за задержку выплаты заработной платы в размере 15843, 59 рублей.

Из материалов дела усматривается, что трудовой договор от 20 апреля 2017 года между Ворониным В.А. и работодателем ИП Кононенко Д.А, подписан истцом 20 ноября 2018 года.

20 ноября 2018 года Воронин В.А. направил в адрес ИП Кононенко Д.А. заявление, которым сообщил о приостановлении трудовой деятельности, в связи наличием задолженности по зарплате за период с ноября 2017 года по 20 ноября 2018 года.

Разрешая спор, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что у Воронина В.А. не имелось оснований ссылаться на положения ст. 142 ТК РФ, о приостановлении трудовой деятельности у ответчика, поскольку исполнение решения суда в части взысканной суммы заработной платы регулируется Законом РФ "Об исполнительном производстве".

Судебная коллегия с указанным выводом суда первой инстанции соглашается, поскольку из материалов дела, пояснений сторон усматривается, что истец Воронин В.А. в период судебных споров и на день написания заявления о приостановлении трудовой деятельности к исполнению трудовых обязанностей в ИП Кононенко Д.А. не приступал. Задолженность по заработной плате за время незаконного отстранения от работы за период с ноября 2017 года по 20 ноября 2018 года, взыскана судебным решением, которое впоследствии было изменено апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Приморского краевого суда от 18 июня 2019 года: взыскана заработная плата за период с февраля 2018 года по ноябрь 2018 года. Как указывалось выше исполнение решения суда в части взысканной суммы заработной платы регулируется Законом РФ "Об исполнительном производстве" и, по мнению судебной коллегии, не может являться основанием для приостановления трудовой деятельности в порядке ст. 142 Трудового кодекса РФ. Возможность приостановления работы в связи с задержкой выплаты присужденных решением суда денежных сумм, не предусмотрена Трудовым кодексом РФ.

Разрешая спор и отказывая в удовлетворении исковых требований о признании приказов незаконными, о восстановлении на работе, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Воронин А.В. допустил необоснованный невыход на работу, то есть совершил прогулы, следовательно, у работодателя были законные основания для его увольнения по основаниям, предусмотренным п.п. "а" п.6 ч.1 ст.81 ТК РФ.

Судебная коллегия с указанным выводом согласиться не может в силу следующего.

В соответствии со ст. 195 ГПК РФ решение суда должно быть законным и обоснованным.

Согласно содержащимся в п. 2, 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2003 N 23 "О судебном решении" разъяснениям решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (ч. 1 ст. 1, ч. 3 ст. 11 ГПК РФ).

Решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, или обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании (ст. 55, 59 - 61, 67 ГПК РФ), а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов.

Проверяя процедуру применения дисциплинарного взыскания в виде увольнения, предусмотренную статьей 193 Трудового кодекса Российской Федерации, суду следовало проверить сроки и процедуру привлечения Воронина В.А. к дисциплинарной ответственности в виде увольнения, в том числе и предоставление письменных объяснений о причинах неявки на работу по графику в декабре 2018 года.

Из условий трудового договора от 20 апреля 2017 года, заключенного между Ворониным В.А. и ИП Кононенко Д.А, и подписанного истцом 20 ноября 2018 года, работник обязался выполнять обязанности.., в соответствии с утвержденным работодателем графиком работы, которым также устанавливается конкретное место работы (адрес), время и период работы.

В соответствии с указанными условиями трудового договора, Воронин В.А.на основании распоряжения работодателя 29 ноября 2018 года был включен в график работы на 03 декабря 2018 года, 20 декабря 2018 года и 31 декабря 2018 года с 08.00 до 20.00 в один из филиалов работодателя (авто-кафе "... ") по "адрес", в "адрес", о чем Воронину В.А. по почте было направлено соответствующее уведомление.

Указанное уведомление в отделение почтовой связи Ворониным В.А. было получено 06 декабря 2018 года.

03 декабря 2018 года работодателем был составлен акт о невыходе истца на работу от 03 декабря 2018 года, который направлен истцу вместе с извещением о необходимости предоставить письменные пояснения о причинах отсутствия на рабочем месте.

Учитывая фактические обстоятельства дела, судебная коллегия полагает, что невыход Воронина В.А. на работу 03 декабря 2018 года носил уважительный характер, поскольку работник не был заблаговременно извещен о необходимости выйти на работу 03 декабря 2018 года, под роспись с соответствующим графиком ознакомлен не был, уведомление получено Ворониным В.А. после даты, когда следовало приступить к работе.

Вместе с тем, получив 06 декабря 2018 года уведомление, Воронин В.А. уже достоверно знал о том, что ему следует выйти на работу 20 декабря 2018 года и 31 декабря 2018 года.

В связи с неявкой истца на работу 20 декабря 2018 года, ответчиком был составлен акт, который направлен истцу с требованием о предоставлении письменного объяснения о причинах отсутствия на рабочем месте, которые были направлены почтовым отправлением в адрес места жительства Воронина В.А. 24 декабря 2018 года, указанная корреспонденция была получена 28 января 2019 года.

Поскольку, истец Воронин В.А. не прибыл на работу 31 декабря 2018 года, ответчиком вновь был составлен акт о невыходе на работу от 31 декабря 2018 года, и затребовано письменное объяснение, которое было направлено почтовым отправлением в адрес места жительства Воронина В.А. 04 января 2019 года, указанная корреспонденция была получена истцом 28 января 2019 года.

Согласно статье 21 Трудового кодекса Российской Федерации работник обязан добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором; соблюдать правила внутреннего трудового распорядка; соблюдать трудовую дисциплину.

В соответствии со статьей 91 Трудового кодекса Российской Федерации рабочее время - время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка организации и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами относятся к рабочему времени.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 6 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей: прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, решение работодателя о признании конкретной причины отсутствия работника на работе неуважительной и, как следствие, увольнение его за прогул может быть проверено в судебном порядке. При этом, осуществляя судебную проверку и разрешая конкретное дело, суд действует не произвольно, а исходит из общих принципов юридической, а следовательно, и дисциплинарной ответственности (в частности, таких, как справедливость, соразмерность, законность), и, руководствуясь подпунктом "а" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации во взаимосвязи с другими его положениями, оценивает всю совокупность конкретных обстоятельств дела, в том числе причины отсутствия работника на работе (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 19 февраля 2009 г. N 75-О-О, от 24 сентября 2012 г. N 1793-О, от 24 июня 2014 г. N 1288-О, от 23 июня 2015 г. N 1243-О и др.).

В силу пункта 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

В соответствии с пунктом 39 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 2 от 17 марта 2004 г, если трудовой договор с работником расторгнут по подпункту "а" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации за прогул, необходимо учитывать, что увольнение по этому основанию, в частности, может быть произведено: за невыход на работу без уважительных причин, т.е. отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены); за нахождение работника без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места; за самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный).

В силу ст. 209 ТК РФ рабочее место - место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя.

Основанием для привлечения работника к дисциплинарной ответственности является факт совершения дисциплинарного правонарушения, который в трудовом законодательстве называется дисциплинарным проступком и под которым понимается неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей (ст. 192 ТК РФ). Под неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей понимается неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя).

По смыслу приведенных нормативных положений трудового законодательства, правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, при рассмотрении судом дела по спору о законности увольнения работника на основании подпункта "а" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации за прогул обязательным для правильного разрешения названного спора является установление обстоятельств и причин (уважительные или неуважительные) отсутствия работника на рабочем месте. При этом с учетом таких общих принципов юридической, а значит, и дисциплинарной ответственности, как справедливость, соразмерность и законность, суду также надлежит проверить обоснованность признания работодателем причины отсутствия работника на рабочем месте неуважительной.

В соответствии со статьями 55, 56 ГПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. Каждая сторона должна доказывать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом.

С учетом правовой природы трудового спора, обязанность доказывания соблюдения требований трудового законодательства и соблюдения трудовых прав работника возлагается на работодателя.

В то же время, работник, с учетом обстоятельств конкретного дела, не освобождается от обязанности подтвердить факт нарушения работодателем трудовых прав и соответствующими доказательствами обосновать обстоятельства, на которые он ссылается в качестве оснований для удовлетворения заявленных требований.

Так, согласно ст. 193 ТК РФ до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт.

Действия работодателя по направлению 24 декабря 2018 года в адрес Воронина В.А. акта об отсутствии на рабочем месте и уведомления о необходимости дать письменные объяснения по поводу невыхода на работу 20 декабря 2018 года, свидетельствуют о соблюдении ответчиком процедуры получения объяснительной записки.

Между тем указанное уведомление было получено истцом только 28 января 2019 года.

Таким образом, из материалов дела усматривается, что работнику Воронину В.А. не был предоставлен срок для дачи таких объяснений, увольнение истца произведено до получения объяснений, что свидетельствует о нарушении ответчиком установленной законом процедуры привлечения работника к дисциплинарной ответственности. При таких обстоятельствах приказ об увольнении Воронина В.А. с работы за нарушение дисциплинарного проступка, нельзя признать законным.

Кроме того, до получения сведений о вручении истцу уведомления от 24 декабря 2018 года, работодателем издан приказ N 1 от 01 января 2019 года о прекращении трудового договора с Ворониным В.А. по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей), который был направлен в адрес истца.

В ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции представителем ответчика были представлены новые доказательства, в том числе акт N 02/2/12-18 от 31 декабря 2018 года об отсутствии объяснений работника Воронина В.А. о невыходе на работу 20 декабря 2018 года.

Согласно абзацу второму ч. 1 ст. 327.1 ГПК РФ суд апелляционной инстанции оценивает имеющиеся в деле, а также дополнительно представленные доказательства. Дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. О принятии новых доказательств суд апелляционной инстанции выносит определение.

Судебная коллегия не усматривает оснований для принятия в качестве новых доказательств указанных актов, поскольку не обоснованна невозможность их предоставления в суд первой инстанции. Кроме того к названным актам следует отнестись критически, поскольку в приказе N 1 о 01 января 2019 года в качестве оснований (документ), указано лишь на акты отсутствия на рабочем месте сотрудника, сведений об акте об отсутствии объяснений работника Воронина В.А. в приказе не содержится.

Из материалов дела также усматривается, что приказ N 1 от 01 января 2019 года об увольнении Воронина В.А. по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ был отменен приказом N 2 от 01 января 2019 года в связи допущением технической ошибки в основании прекращения трудового договора. Основанием прекращения трудового договора признано считать прогулы, отсутствие на рабочем месте в течении нескольких рабочих смен подряд (п.п.а п.6 ст.81 ТК РФ).

Приказом N 3 от 09 января 2019 года работодатель ИП Кононенко Д.А. отменил приказ N 2 от 01 января 2019 года, и внес изменения в приказ N 1 от 01 января 2019 года, уточнив, что основанием расторжения трудового договора с Ворониным А.В. являются прогулы, то есть отсутствие на рабочем месте в течение нескольких рабочих смен подряд (п.п. "а" п.6 ч.1 ст.81 ТК РФ).

В силу положений ст. 84.1 Трудового кодекса Российской Федерации прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя.

Совершение сторонами трудовых правоотношений юридически значимых действий, установленных статьей 84.1 Трудового кодекса Российской Федерации, свидетельствует о фактическом прекращении правоотношений сторон, после чего стороны утрачивают статус сторон трудового договора, а, следовательно, и возможность совершать в отношении друг друга какие-либо действия, вытекающие из трудовых правоотношений.

При этом после издания работодателем приказа об увольнении работника, трудовые отношения между сторонами трудового договора прекращаются.

Судебная коллегия считает, действия ответчика по отмене приказов, внесению в них изменений, в том числе и основания прекращения трудового договора между сторонами, противоречат требованию трудового законодательства, свидетельствуют о нарушении ИП Кононенко Д.А. порядка и процедуры расторжения трудового договора с Ворониным В.А.

Учитывая вышеизложенное, оспариваемые приказы ответчика нельзя признать законными, соответственно истец применительно к ч. 1 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации подлежит восстановлению на работе в прежней должности с 01 января 2019 года.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований о признании незаконным приказов об увольнении, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, подлежит отмене с принятием в данной части нового решения об удовлетворении исковых требований.

В соответствии с абз. 1, 2 ст. 234 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате, в том числе, незаконного увольнения работника.

Согласно абз. 2 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном статьей 139 Трудового кодекса Российской Федерации (п. 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 N 2).

Судебная коллегия не может согласиться с расчетом истца, поскольку он произведен исходя из дневной заработной платы 1900 рублей, в то время как апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Приморского краевого суда от 18 июня 2019 года, имеющим преюдициальное значение для настоящего спора, было установлено, что размер заработной платы истца составлял 1900 рублей за смену, в течение месяца у истца было не более 16 смен. Указанное условие оплаты труда также указано в трудовом договоре, заключенным между сторонами.

Учитывая, что в период с октября 2017 года истец фактически не выполнял трудовую функцию у работодателя, заработная плата не начислялась, имело место вынесение судебных решений, которыми с ответчика в пользу истца взыскивалась задолженность по заработной плате, судебная коллегия полагает необходимым произвести расчет среднего заработка за время вынужденного прогула исходя из размера заработной платы истца в сумме 1900 рублей за смену, согласно условиям трудового договора, а также количества смен по графику работы за период с 01 января 2019 года по 21 января 2020 года, представленного работодателем.

При изучении представленного графика работы сотрудников филиала ИП Кононенко Д.А. (авто-кафе "... ") по "адрес", в "адрес" судебной коллегией установлено, что два сотрудника, занимавшие должности "Повара" и "Бариста", отработали в период с 01 января 2019 года по 21 января 2020 года по 193 смены каждый.

На основании изложенного, расчет среднего заработка за время вынужденного прогула следует производить исходя из количества смен 193, и размера заработной платы истца в сумме 1900 рублей за смену. Таким образом, размер среднего заработка за время вынужденного прогула с 01 января 2019 года по 21 января 2020 года составит 366700 рублей. При этом указанная сумма подлежит обложению НДФЛ в установленном порядке.

Доводы представителя ответчика о том, что Воронин В.А. являлся подменным сотрудником и его график работы должен быть 3 смены в месяц, судебной коллегией отклоняется, поскольку противоречии условиям трудового договора.

В соответствии со ст. 237 Трудового кодекса РФ моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.

Удовлетворяя требование в части взыскания компенсации морального вреда, судебная коллеги исходит из фактических обстоятельства дела и с учетом объема и характера причиненных работнику нравственных или физических страданий, степени вины работодателя, а также требований разумности и справедливости, считает возможным взыскать с ответчика в пользу истца компенсацию морального вреда в размере 3 000 рублей.

Судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения требований истца о взыскании денежной компенсации (процентов) на сумму среднего заработка за время вынужденного прогула, поскольку мерой ответственности за незаконное увольнение является возмещение неполученного заработка, рассчитанного в соответствии с положениями ст. 139 Трудового кодекса РФ, в то время как положения ст. 236 Трудового кодекса РФ применяются к выплатам, причитающимся работнику, которые задержаны работодателем.

Статьей 236 Трудового кодекса РФ предусмотрена материальная ответственность работодателя при нарушении им установленного срока выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении, однако взысканная судом при восстановлении на работе средняя заработная плата за время вынужденного прогула, в этот перечень не входит и указанная норма не предусматривает ответственности работодателя при вынесения решения суда по иску о восстановлении на работе.

Согласно абзацу 2 ст. 211 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, решения суда подлежит немедленному исполнению в части выплаты работнику заработной платы в течение трех месяцев.

Обращение к немедленному исполнению решения суда в части взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула законодателем не предусмотрено. Обстоятельств, предусмотренных ст. 212 ГПК РФ, судебной коллегией не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения требования Воронина В. А. об обращении к немедленному исполнению решения в части взыскания заработной платы за три месяца в порядке ч. 2 ст. 211 ТК РФ не имеется.

В соответствии со ст. ст. 103 ГПК РФ, ст. 333.19 НК РФ с ответчика в пользу Владивостокского городского округа подлежит взысканию государственная пошлина в размере 6690 рублей.

Руководствуясь ст. 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

решение Советского районного суда г. Владивостока от 11 сентября 2019 года отменить. Принять по делу новое решение.

Исковые требования Воронина Владислава Александровича к индивидуальному предпринимателю Кононенко Денису Александровичу об отмене приказов N 1, 2, 3 как незаконных, признании незаконным увольнение, о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации за невыплату заработной платы, компенсации морального вреда удовлетворить в части.

Признать незаконным приказ ИП Кононенко Дениса Александровича N 1 от 01 января 2019 года "о прекращении (расторжении) трудового договора с Ворониным Владиславом Александровичем на основании п.5 ч.1 ст. 81 ТК РФ за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудового законодательства".

Признать незаконным приказ ИП Кононенко Дениса Александровича N 2 от 01 января 2019 года "Об отмене приказа N 1 от 01 января 2019 года, которым в связи с технической ошибкой в основание прекращения трудового договора приказ N 1 от 01 января 2019 года отменен, считать недействительным. Считать основанием прекращения трудового договора прогулы, то есть отсутствие на рабочем месте в течение нескольких рабочих смен подряд (п.п. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ)"

Признать незаконным приказ ИП Кононенко Дениса Александровича N 3 от 09 января 2019 года "об отмене приказа N 2 от 01 января 2019 года и внесении изменений в приказ N 1 от 01 января 2019 года: в связи с допущенной технической ошибкой, считать основанием прекращения трудового договора: прогулы, то есть отсутствие на рабочем месте в течение нескольких рабочих смен подряд (п.п. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ)".

Восстановить Воронина Владислава Александровича в должности... ИП Кононенко Дениса Александровича с 01 января 2019 года.

Взыскать с ИП Кононенко Дениса Александровича в пользу Воронина Владислава Александровича средний заработок за время вынужденного прогула с 01 января 2019 года по 21 января 2020 года в размере 366700 рублей с удержанием при выплате налога на доходы физических лиц, компенсацию морального вреда в размере 3000 рублей.

Взыскать с ИП Кононенко Дениса Александровича в доход Владивостокского городского округа государственную пошлину в размере 6690 рублей.

Решение суда в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению.

Требования Воронина Владислава Александровича о взыскании с ИП Кононенко Дениса Александровича компенсации за задержку выплаты заработной платы по 236 ТК, обращении к немедленному исполнению решения в части взыскания заработной платы за три месяца в порядке ч. 2 ст. 211 ТК РФ оставить без удовлетворения.

Председательствующий Судьи