Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 19 февраля 2020 г. по делу N 10-2566/2020

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Манеркиной Ю.Н, судей Николенко Л.И. и Шараповой Н.В, при секретаре Дружининой Л.В, переводчике Бушнаке А.Р, с участием прокурора Радина А.В, потерпевшего М.А.М.Р, осужденного Абделрахим М.М.А, защитника адвоката Закировой Г.Р, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Абделрахим М.М.А. и защитника адвоката Закировой Г.Р. на приговор Тверского районного суда города Москвы от 13 ноября 2019 года, которым

Абделрахим М.М.А, ***, осужден по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, исчислении срока отбывания наказания и вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Николенко Л.И, пояснения осужденного Абделрахим М.М.А, его защитника адвоката Закировой Г.Р, мнение прокурора Радина А.В, потерпевшего М. А.М.Р. по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Абделрахим М.М.А. признан виновным в краже, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного статьей 159.3 УК РФ).

Преступление совершено Абделрахим М.М.А. при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный Абделрахим Махмуд М.А. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым.

Указывает, что ему не предоставили перевод материалов уголовного дела, и поэтому он отказался подписывать протокол об окончании ознакомления с материалами дела. К тому же при ознакомлении с материалами дела отсутствовал переводчик.

Вещественное доказательство - мобильный телефон потерпевшего торговой марки "Самсунг", не подлежит идентификации, поскольку в материалах дела отсутствуют название модели телефона, серийный номер, цвет корпуса и другие сведения.

Телефон потерпевшего не хранился ни в материалах дела, ни в камере вещественных доказательств, и у него не было возможности ознакомиться с оригиналами фотографий, которые якобы были сделаны на этот телефон в период времени, когда было совершено преступление.

Обращает внимание на то, что 12 ноября 2019 года его защитник отказался заявлять его ходатайства, и он сам заявил 5 ходатайств, чтобы истребовать доказательства непричастности к преступлению, за которое он был осужден. Суд же незаконно отклонил его ходатайства, нарушив тем самым его права на защиту.

Сообщает, что в суде не был опрошен свидетель М.Р, который два раза приходил в суд и был готов опровергнуть показания потерпевшего о совместном нахождении на Красной площади перед совершением преступления и в момент его совершения.

Просит отменить приговор.

В апелляционной жалобе защитник адвокат Закирова Г.Р. также считает, что вина осужденного не доказана, и доводы Абделрахим, что потерпевший сам перевел ему деньги, не опровергнуты.

Обращает внимание на то, что деньги были переведены с карточки потерпевшего 31 декабря 2018 года, а потерпевший сообщил об этом только 10 января 2019 года.

Суд необоснованно отклонил ходатайства осужденного об истребовании сведений базовых телефонных станций о нахождении мобильного телефона потерпевшего в момент совершения преступления, сведений о проходе в общежитие по электронному пропуску для подтверждения сведений, что они оба находились в общежитии в указанное время, и о запросе в ПАО "***" о технической возможности сохранения банковского приложения в рабочем состоянии на протяжении длительного времени.

Считает, что осужденный, не знающий русский язык, за короткое время не смог бы ввести в телефонное приложение номер своей карты и перевести на свой счет деньги. Полагает, что невозможно держать в режиме ожидания приложение "***".

Указывает на то, что телефон потерпевшего не был осмотрен на предмет имеющегося в нем приложения "***", и считает. что такого приложения в телефоне не было.

Обращает внимание на то, что потерпевший явился в суд, но отказался предъявить свой телефон для осмотра, мотивируя это тем, что в нем не сохранились снимки.

Считает, что кроме показаний потерпевшего в деле нет доказательств, подтверждающих кражу денег с карточки потерпевшего.

Также адвокат считает суровым назначенное Абделрахим наказание.

Суд не учел, что преступление не повлекло тяжких последствий, что имущественный вред потерпевшему возмещен и что потерпевший заявил ходатайство о прекращении уголовного дела.

Просит приговор отменить и дело прекратить за отсутствием события преступления.

В возражениях на апелляционную жалобу осуждённого государственный обвинитель Пастухов А.Ф. просит приговор оставить без изменения, жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, суд апелляционной инстанции считает, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Как установлено судом, 31 декабря 2018 года примерно в 00 часов 33 минуты, находясь в г.*** на Красной площади, Абделрахим, получив от потерпевшего М. мобильный телефон для фотографирования, воспользовался открытым мобильным приложением "***" и перевел с банковского счета потерпевшего на свой счет *** рублей, причинив М. значительный ущерб.

Как следует из материалов дела, вину в совершении преступления Абделрахим не признал и показал, что деньги потерпевшего не похищал, а М. сам перечислил ему указанную сумму за оказание интимных услуг.

Давая оценку показаниям осужденного, суд обоснованно отверг и правильно указал в приговоре, что они опровергаются совокупностью собранных по делу доказательств.

Так, из показаний потерпевшего М. Ахмеда следует, что когда они гуляли с Абделрахим Махмудом по Красной площади, то он попросил осужденного сфотографировать его и передал ему для этого свой мобильный телефон. В телефоне было открыто приложение "***". Осужденный воспользовался этим и перечислил деньги с его карточки на свой счет. Кражу денег он обнаружил не сразу, сначала поговорил об этом с Абделрахим Махмудом и попросил его вернуть деньги, а когда тот отказался, то он написал заявление в полицию.

Показания потерпевшего об обстоятельствах похищения денег объективно подтверждены исследованными в суде доказательствами.

Факт перечисления денег со счета потерпевшего на счет осужденного подтверждается

заявлением М. Ахмеда от 17 января 2019 года, в котором он сообщил, что с его карточки похищено 28 000 рублей.

Из протокола выемки от 22 января 2019 года следует, что у потерпевшего М. А.М.Р. был изъят мобильный телефон "***", в приложении которого имеются фотографии с изображениями М. А.М.Р. и Абделрахим М.М.А, сделанные в период времени с 23 часов 32 минут 30 декабря 2018 года по 00 часов 16 минут 31 декабря 2018 года. На фотоснимках запечатлена территория, расположенная недалеко от Красной площади г. Москвы.

Из протоколов осмотра банковских документов, в том числе выписок из банковских счетов следует, что 31 декабря 2018 года с банковской карты потерпевшего М. А.М.Р. перечислено *** рублей на банковскую карту осужденного Абделрахим М.М.А.

Вина осужденного в содеянном подтверждается и рядом других доказательств, исследованных в суде и подробно приведенных в приговоре.

Все доказательства, приведенные судом в обоснование своих выводов, являются допустимыми, относимыми, достоверными, а в совокупности - достаточными для вывода суда о виновности Абделрахим в совершении преступления.

В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимому и его защитнику в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для исхода дела, по делу не допущено.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, показания лиц, допрошенных в суде, а также показания лиц на предварительном следствии, которые были оглашены в суде на основании УПК РФ, изложены в приговоре в соответствии с протоколом судебного заседания и материалами уголовного дела.

Органами предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании каких-либо нарушений закона, влекущих отмену приговора или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, допущено не было, дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

Доводы апелляционных жалобы, что суд не проверил алиби осужденного, и что потерпевший сам перевел деньги осужденному в качестве подарка, опровергнуты показаниями потерпевшего и его совместными фотографиями с осуждённым, сделанными в ночь с 30 на 31 декабря 2018 года на территории, расположенной недалеко от улицы Красная площадь.

Доводы адвоката и осужденного, что они не ознакомились с мобильным телефоном потерпевшего, и что у них имеются сомнения об имеющейся в телефоне программе "***", противоречат банковским документам, из которых видно, что *** рублей с карты потерпевшего на карту осужденного перечислены посредством программы "***".

Показания потерпевшего М. подтверждены и тем, что после похищения денег он обратился в деканат ВУЗа, где заявил о случившемся, и в результате этого разговора, после того как осужденный не вернул деньги, Абделрахим Махмуд был отчислен из МГТУ "***".

На основании совокупности доказательств, суд квалифицировал действия осужденного Абделрахим М.М.А. по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ как кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст.159.3 УК РФ).

Судебная коллегия, соглашаясь с данной квалификацией преступления, считает доказанной вину Абделрахим М.М.А. в совершении кражи денежных средств со счета потерпевшего. Однако, учитывая редакцию предъявленного обвинения и инкриминируемое виновному деяние, судебная коллегия считает необходимым исключить из действий осужденного: "а равно, в отношении электронных денежных средств (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст.159.3 УК РФ).

В связи с изменением приговора, судебная коллегия считает необходимым смягчить назначенное осужденному наказание, однако соглашается с мнением суда о назначении осужденному наказания в виде лишения свободы.

При назначении осужденному наказания, судебная коллегия учитывает требования ст. 60 УК РФ, конкретные обстоятельств дела, общественную опасность содеянного, данные, характеризующих личность виновного и влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Абделрахим М.М.А, в числе и в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ являются добровольное возмещение им имущественного ущерба, причиненного в результате преступления; впервые привлечение к уголовной ответственности, положительные характеристики, мнение потерпевшего, просившего о прекращении уголовного дела в связи с примирением сторон и назначении минимального наказания.

Обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено. С учетом смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, наказание виновному назначается в соответствии с ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Кроме того, резолютивной части приговора суд, правильно указав, что время содержания виновного под стражей до вступления приговора в законную силу засчитывается в срок лишения свободы из расчета 1 день к полутора дням отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, допустил опечатку и ошибочно сослался на п. "а" ч.3.1 ст. 72 УК РФ, в то время, когда следовало бы руководствоваться п. "б" ч.3.1 указанного закона.

Указанную ошибку следует устранить и приговор в этой части изменить.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Тверского районного суда города Москвы от 13 ноября 2019 года в отношении Абделрахима М.М.А. изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части ссылку: "а равно, в отношении электронных денежных средств (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст.159.3 УК РФ);

- назначенное по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ наказание снизить до 1 года 10 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- исключить из резолютивной части приговора ссылку на п. "а" ч.3.1 ст. 72 УК РФ;

- зачесть в срок отбывания наказания время содержания осужденного Абделрахим М.М.А. под стражей с 21 января 2019 года по 19 февраля 2010 года в соответствии с п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ.

В остальной части тот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи