Определение СК по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 14 апреля 2020 г. по делу N 7У-2112/2020[77-517/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Сергеевой Т.Ю, судей Курунтяевой О.Д, Борченко Д.Ю, при секретаре Ермаковой А.С, с участием прокурора Толмосова И.В, защитника адвоката Ермолаева Е.А, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление и.о. заместителя прокурора Республики Башкортостан Абзалетдинова Р.З. и кассационную жалобу защитника Зайцева В.В. на приговор Мелеузовского районного суда Республики Башкортостан от 14 марта 2019 года и на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Башкортостан от 30 мая 2019 года.

По приговору Мелеузовского районного суда Республики Башкортостан от 14 марта 2019 года

Шагманов И.И, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" "данные изъяты", судимый:

1). 15 мая 2018 года судебным участком N 4 по Мелеузовскому району г. Мелеуз Республики Башкортостан по ч. 1 ст. 112, ч. 1 ст. 119 УК РФ на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к ограничению свободы на срок 1 год;

2). 19 сентября 2018 года Мелеузовским районным судом Республики Башкортостан по ч. 1 ст. 119, п. "з" ч. 2 ст. 112 УК РФ на основании ч. 2 ст. 69, п. "б" ч. 1 ст. 71, ст. 70 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 4 месяца с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, осужден:

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года;

на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 19 сентября 2018 года;

в соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 19 сентября 2018 года окончательно к лишению свободы на срок 4 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде заключения под стражу;

срок отбывания наказания исчислен с 14 марта 2019 года;

на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с 16 февраля 2019 года по 13 марта 2019 года, а также с 14 марта 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Башкортостан от 30 мая 2019 года приговор от 14 марта 2019 года изменен:

исключено отягчающее наказание обстоятельство "совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением наркотических средств";

назначенное наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ снижено до 3 лет 10 месяцев лишения свободы; на основании ст. 70 УК РФ до 4 лет 4 месяцев;

в остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Сергеевой Т.Ю, выступления защитника адвоката Ермолаева Е.А, поддержавшего доводы кассационной жалобы, возражавшего по доводам кассационного представления, прокурора Толмосоав И.В, полагавшего, что приговор подлежит изменению по доводам кассационных представления и жалобы, судебная коллегия

установила:

Шагманов признан виновным в незаконных приобретении, хранении и изготовлении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении и.о. заместителя прокурора Республики Башкортостан Абзалетдинов просил приговор отменить в части применения положений п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, материалы уголовного дела направить на новое рассмотрение в порядке ст. ст. 396-399 УПК РФ, мотивировав тем, что суд необоснованно зачел в срок лишения свободы время содержания Шагманова под стражей из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, не приняв во внимание положения ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Зайцев просил приговор Мелеузовского районного суда Республики Башкортостан от 14 марта 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Башкортостан от 30 мая 2019 года изменить, совокупность смягчающих обстоятельств признать исключительной, назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ, ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст. 73

УК РФ, учитывая отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, сохранить условное осуждение по приговору от 19 сентября 2018 года, мотивировав тем, что суд при назначении наказания в достаточной степени не учел обстоятельства, смягчающие наказание: явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетних детей, состояние здоровья, и назначил наказание ближе к максимальному сроку. Кроме того, просил исключить из обвинения незаконное приобретение наркотического средства, поскольку только после определенных действий Шагманова по изготовлению оно стало наркотическим средством - гашишным маслом. Одни и те же действия осужденного не могут быть квалифицированы и как приобретение, и как изготовление.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Осужденный Шагманов вину в совершении преступления в ходе судебного заседания признал полностью.

Суд убедился, что предусмотренные ч. 1 и ч. 2 ст. 314 УПК РФ условия соблюдены, обоснованно удовлетворил ходатайство Шагманова и постановилприговор без проведения судебного разбирательства в общем порядке. Оснований для прекращения особого порядка судебного разбирательства и для назначения рассмотрения уголовного дела в общем порядке не имелось.

Правила подсудности, пределы судебного разбирательства, предусмотренные ст. 32 УПК РФ и ст. 252 УПК РФ, процедура судопроизводства судом соблюдены.

Судебное разбирательство проведено с соблюдением уголовно - процессуального закона, объективно и с достаточной полнотой, в условиях состязательности и равноправия сторон в соответствии с требованиями ст. 15 УПК РФ. Нарушения права осужденного на защиту не допущено.

Обстоятельства, которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, в том числе, время, место, способ совершения преступления, форма вины, мотив, цель и последствия преступления, установлены верно.

Обвинительный приговор постановлен с соблюдением требований ст. ст. 296 и 297 УПК РФ, предъявляемым к его форме и содержанию, соответствует разъяснениям, данным в постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 55 от 29 ноября 2016 года "О судебном приговоре". Решения по всем вопросам, подлежащим разрешению в порядке ст. 299 УПК РФ, мотивированы и основаны на правильном применении закона.

Каких-либо фундаментальных нарушений, в том числе и норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, при рассмотрении судом уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства по делу не допущено.

Между тем, квалифицируя действия Шагманова по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение, хранение и изготовление без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, суд неправильно применил уголовный закон.

Шагманов признан виновным в том, что 30 октября 2018 года около 13 часов, действуя умышленно, с целью незаконного приобретения и хранения наркотических средств без цели сбыта на участке местности, расположенном в 1 км северо-восточнее от "адрес" д. "адрес" Республики Башкортостан, незаконно приобрел, собрав листья, стебли и верхушки наркотикосодержащего растения - конопля в полиэтиленовый пакет, массой не менее 165, 33 г, которое стал хранить при себе. Около 16 часов он, находясь по адресу: "адрес", "адрес", "адрес", из заранее собранного наркотикосодержащего растения - конопля кустарным способом незаконно изготовил смесь наркотического средства - масло каннабиса (гашишное масло) массой 165, 33 г. для дальнейшего хранения. Около 16 часов 50 минут ДД.ММ.ГГГГ в ходе осмотра места происшествия указанное наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло), общей массой 165, 33 г, что относится к крупному размеру, было изъято.

Согласно ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения).

Обстоятельством, имеющим значение по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, также подлежащим доказыванию, является установление количества наркотического средства, в отношении которого совершено преступление, поскольку от его количества (значительный, крупный, особо крупный размер) зависит не только квалификация действий виновного, но и наличие либо отсутствие в действиях лица состава преступления, когда незаконные действия с наркотическими средствами совершаются без цели их сбыта.

Шагманов осужден за незаконное приобретение неустановленного количества наркотикосодержащего растения - конопля, из которого изготовил наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло) и хранил его до момента изъятия, при этом, собранные растения осужденный использовал для изготовления наркотического средства полностью.

Экспертное исследование конопли, за приобретение которой осужден Шагманов, не проводилось, вид и вес ее не определен.

Кроме того, из фактических обстоятельств дела следует, что умысел осужденного был направлен не на приобретение наркотикосодержащего растения - конопли, а на незаконные изготовление и хранение без цели сбыта наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла). Одни и те же действия осужденного не могут быть квалифицированы и как приобретение, и как изготовление.

Согласно п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 14 от 15 июня 2006 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" изготовление - это действия, направленные на получение из растений, содержащих наркотические средства, лекарственных, химических или иных веществ одного или нескольких готовых к использованию и потреблению наркотических средств.

Поскольку масло каннабиса (гашишное масло) - это наркотическое средство, получаемое из растения конопли путем извлечения (экстракции), а Шагманов при допросе описал способ изготовления наркотического средства, то вывод суда о том, что указанные действия являются способом приобретения наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла), не обоснован.

При таких обстоятельствах из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, и из юридической квалификации действий Шагманова, имевших место ДД.ММ.ГГГГ, подлежит исключению указание на осуждение за незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, а назначенное наказание соразмерному смягчению.

С учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, осужденному наказание назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ. При этом надлежащим образом учтены все установленные данные о личности осужденного, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, наличие смягчающих, в том числе предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Выводы судов первой и апелляционной инстанции о назначении наказания без применения ч. 6 ст. 15, ст. 53.1, ст. 64, ст. 73 УК РФ, но по правилам ч. 1 и ч. 5 ст. 62 УК РФ основаны на правильном применении положений уголовного закона, достаточно полно мотивированы, соответствуют разъяснениям, данным в постановлении Пленума ВС РФ N 58 от 22 декабря 2015 года "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания".

Вопреки доводам кассационной жалобы учитывая фактические обстоятельства преступления, степень его общественной опасности, данные о личности Шагманова, отсутствие исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением осужденного во время или после его совершения, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, оснований, предусмотренных уголовным законом, для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и ст. 64 УК РФ не имеется.

Поскольку Шагмановым совершено тяжкое преступление сохранение условного осуждения по приговору от 19 сентября 2019 года невозможно, оно обосновано отменено на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ.

Нарушений положений п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ при назначении вида исправительного учреждения не допущено.

Судьба вещественных доказательств разрешена в соответствии с требованиями ст. ст. 82, 309 УПК РФ.

Вместе с тем при решении вопроса о зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы суд неправильно применил уголовный закон.

Согласно ст. 72 УК РФ, ст. 308 УПК РФ зачету в срок отбытия наказания подлежит время, в течение которого лицо было задержано, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста.

В силу ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей осужденных за преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 228 УК РФ, засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день вне зависимости от вида исправительной колонии.

Из этого следует, что с учетом преступления, за совершение которого осужден Шагманов, положения п. "б" ч. 3.1 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2018 N186-ФЗ) применению в отношении него не подлежали.

Суд необоснованно применил льготные условия зачета времени содержания под стражей, что повлекло незаконное сокращение назначенного срока лишения свободы, явилось существенным нарушением уголовного закона, повлиявшим на исход дела, искажающим саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

При таких обстоятельствах приговор в части зачета в срок лишения свободы времени содержания под стражей подлежит отмене с передачей на новое судебное рассмотрение в порядке, предусмотренном ст. ст. 396-399 УПК РФ.

Кроме того, учитывая положения ст. 72 УК РФ в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания признается день вступления приговора в законную силу.

Несмотря на этом срок отбывания наказания осужденному исчислен с 14 марта 2019 года, тогда как должен быть исчислен с 30 мая 2019 года.

Допущенные судом первой инстанции нарушения уголовного закона, не устраненные судом апелляционной инстанции, повлияли на законность обжалуемых решений, то есть явились существенными нарушениями, влекущими их пересмотр в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.13 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Мелеузовского районного суда Республики Башкортостан от 14 марта 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 30 мая 2019 года в отношении Шагманова И.И. изменить:

исключить из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, и из квалификации указание на осуждение Шагманова И.И. за незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере;

считать Шагманова И.И. осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконные изготовление и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере;

назначенное наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ смягчить до 3 лет 8 лет лишения свободы;

на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 19 сентября 2018 года окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 2 месяца;

срок отбывания наказания исчислять с 30 мая 2019 года.

Приговор Мелеузовского районного суда Республики Башкортостан от 14 марта 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 30 мая 2019 года в отношении Шагманова И.И. в части зачета в срок лишения свободы времени содержания под стражей с 16 февраля 2019 года по 13 марта 2019 года, а также с 14 марта 2019 года до вступления приговора в законную силу на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ отменить.

Материалы уголовного дела в этой части направить на новое судебное рассмотрение в порядке, предусмотренном ст. ст. 396 - 399 УПК РФ.

В остальной части указанные судебные решения оставить без изменения.

Кассационное представление и.о. заместителя прокурора Республики Башкортостан удовлетворить.

Кассационную жалобу защитника удовлетворить частично.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи